‘Informele veranderingen hebben weerslag op de Grondwet’

Pas als we de Grondwet niet meer zien als sec een juridisch document maar in zijn historisch-institutionele context, begrijpen wij er de werkelijke relevantie van. Dat zegt Reijer Passchier, die promoveerde op informele constitutionele veranderingen. ‘De meeste mensen verwachten te veel van de Grondwet.’

© Michel Knapen

Precies 21 keer werd de Grondwet sinds 1814 gewijzigd. Niet zo veel – maar wijzigingen zijn dan ook moeilijk door te voeren. Eerst is een meerderheid in het parlement nodig, en vervolgens een twee derde meerderheid bij de tweede lezing.
Dit betrof steeds ‘formele constitutionele veranderingen’, zoals de invoering van de ministeriële verantwoordelijkheid in 1848 en van het mannen- en vrouwenkiesrecht, honderd jaar geleden. In 1983 werd zo’n beetje elke letter van de Grondwet veranderd, maar dat betrof vooral een modernisering van de taal en het codificeren van een gangbare praktijk, zoals het opnemen van de sociale grondrechten. Ook dit was een formele constitutionele verandering, die liep via de gebruikelijke herzieningsprocedure.
Maar dan de ‘informele’ wijzigingen van de Grondwet, volgens Passchier zelfs belangrijker dan de formele wijzigingen. ‘Informele wijzigingen zie je niet terug in de tekst van de Grondwet maar zijn vaak relevanter voor het begrip van ons staatsbestel’, zegt hij. ‘Zo heeft het lidmaatschap van de EU vergaande consequenties voor ons staatsrecht en voor de betekenis van bepalingen in de Grondwet, zonder dat je dat in Grondwet terugziet. In de Grondwet staat bijvoorbeeld niet dat de minister-president lid is van de Europese Raad. In die zin geeft de Grondwet – op die van de VS na de oudste ter wereld – niet weer hoe ons staatsrecht eruit ziet. De Grondwet bepaalt ook dat de wet het geldstelsel regelt. Die bepaling heeft nu een andere betekenis dan in de guldentijd hoewel de tekst niet is veranderd. We hebben ons monetaire systeem immers geëuropeaniseerd, een enorme constitutionele verandering, zonder de Grondwet daarvoor te wijzigen.’
Daarnaast zijn er nog de ‘stille’ constitutionele veranderingen. ‘We zijn sinds de jaren 50 lid van de EU, en nu pas zien we dat dit grote gevolgen heeft gehad voor ons staatsrecht. Daarmee is de betekenis van de Grondwet sterk veranderd. Terugkijkend is dat grotendeels sluipenderwijs gegaan.’
Zo zijn er tal van politieke en juridische ontwikkelingen geweest (de informele constitutionele veranderingen) die de betekenis van de Grondwet hebben veranderd zonder dat deze gepaard ging met een formele wijziging. Wie recht in de leer is zal misschien zeggen: het constitutionele bestel had steeds via de herzieningsprocedure moeten worden aangepast, maar dat heeft volgens Passchier niet goed gefunctioneerd. ‘Dat was ordentelijker maar dat gaat via onze herzieningsprocedure maar moeizaam. Nieuwe ontwikkelingen komen via de achterdeur binnen als die voordeur zo moeilijk open gaat. Of: waarom zou je het nog doen via de voordeur als het gemakkelijk via de achterdeur kan?’
In die zin is het vermogen van de Grondwet om constitutionele ontwikkelingen te beheersen beperkt, concludeert Passchier. ‘De Grondwet kan veel niet beheersen of in goede banen leiden. Dat zie je ook aan de opkomst verzorgingsstaat, ontwikkelingen binnen het onderwijs of bij de kabinetsformatie. Die ontwikkelingen werden niet doorgevoerd door middel van grondwettelijke herzieningen en vonden hooguit achteraf hun weerslag in de tekst van de Grondwet. Dat wil niet zeggen dat de Grondwet geheel irrelevant – sommige dingen kun je nog steeds niet doen zonder de tekst van de Grondwet te herzien. Tegelijkertijd overschatten we soms het vermogen van de Grondwet om het constitutionele bestel waarin wij leven vorm te geven’.

Reijer Passchier (1987) studeerde met een master in het Europees recht af aan de Universiteit van Leiden. Tussen 2012 en 2017 was hij promovendus en docent staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden. In 2014 was hij voor drie maanden als gastonderzoeker verbonden aan de University of Texas at Austin. Sinds januari 2017 doceert hij aan Tilburg University. Begin november promoveerde hij in Leiden op het proefschrift Informal constitutional change.

Gepubliceerd in: SC 18, 21 november 2017.

‘Aanpassing Grondwet moet wel concrete invulling krijgen’

Ongetwijfeld bedoelde de regering het goed, maar de voorgestelde aanpassingen van de Grondwet vallen niet overal in goede aarde. De reacties lopen uiteen van ‘symboolwetgeving’ tot ‘gedrocht’. Het recht op een eerlijk proces, dat nu alleen is te vinden in het EVRM, kan in de Grondwet wel van meerwaarde zijn. Mits die norm in de praktijk daadwerkelijk wordt ingevuld, want anders is het een lege huls.

© Michel Knapen

‘De Grondwet waarborgt de democratie, de rechtsstaat en de grondrechten.’ Deze plechtige zin moet voortaan, als een soort artikel nul, voorafgaan aan het discriminatieverbod waarmee de Grondwet nu opent. Dat voorstel heeft de regering vorige week naar de Tweede Kamer gestuurd.
Het klinkt onschuldig, je valt er geen buil aan. Daarom zegt strafrechtadvocaat Thijs Kelder (Sjöcrona Van Stigt): “Er is niks op tegen dat zo’n uitgangspunt wordt opgenomen in zo’n gewichtig document. De vraag is wel wanneer het zal worden gerealiseerd, want het betreft een lange procedure.” Maar ook: “Het klinkt chic zeg. Maar is het wel de moeite waard om daarvoor het parlement te ontbinden om zo de Grondwet te kunnen wijzigen?”
Wie in ieder geval niet hoopt dat het ooit zo ver komt, is de Leidse hoogleraar staatsrecht Wim Voermans. Hij komt bijna woorden tekort om te omschrijven wat hij van die bepaling vindt. Suf, zo mank als wat, totaal onnodig, een gedrocht en gratuit, zijn er daar maar enkele van. Voermans: “Wetstechnisch is het voorstel ook nog eens kreupel. Het maakt deel uit van het lichaam van de Nederlandse Grondwet en drukt dus een norm uit. Maar het lijkt eerder op een soort verklaring of vaststelling.”
Zo’n algemene bepaling lost volgens Voermans geen enkel probleem op, die creëert ze slechts. “Er ontstaan ongemakkelijke vragen: wat is eigenlijk ‘de democratie’ of ‘de rechtsstaat’? Moet de rechter maar gaan bepalen wat die open begrippen inhouden?” In een land dat niet wil dat de rechter zo’n grote bevoegdheid toekomt bij het bepalen van de inhoud van het (grond)wettelijke recht, valt dat volgens hem niet te rijmen.
Voermans: “En helemaal gratuit is de norm die zegt dat de Grondwet de grondwettelijke grondrechten waarborgt. Ja, wat anders?” Zijn conclusie: “Dit onberaden voorstel voor artikel nul is in het beste geval volstrekt onnodig en nutteloos, en in het slechtste geval een twistappel en mogelijk een splijtzwam.”
Ook voor de wetgevingsjuristen op de ministeries moet dit een horreur zijn, volgens Voermans. “Zij worden opgezadeld met een onmogelijke opdracht. Het is typisch een bepaling van de babyboomgeneratie, mensen die canons en musea willen oprichten ter meerdere eer en glorie voor zichzelf. Mensen dus die met zichzelf bezig en iets willen achterlaten. Men had beter een jaar langer kunnen nadenken en dan met iets komen dat wel betekenis heeft. Zelfs meet een kleine aanpassing kan het beter worden: ‘Nederland is een democratische rechtsstaat’. Dat lijkt spijkers op laag water zoeken maar is juridisch heel wat anders dan wat er nu staat.” Maar na positieve adviezen van onder andere de Raad van State, De Raad voor de rechtspraak en het College voor de Rechten van de Mens zal de stevige kritiek van Voermans waarschijnlijk in dorre aarde vallen.

Recht op een eerlijk proces
Tegelijk met de invoering van ‘artikel 0’ zal het recht op een eerlijk proces en de onpartijdige en onafhankelijke rechter in de Grondwet worden opgenomen. Dat kan op meer bijval rekenen. Advocaat Kelder spreekt van ‘symboolwetgeving’, want het EVRM waarborgt al dat verdachten recht hebben op een eerlijk proces. “Maar opname in de Grondwet kan wel van belang zijn nu het EVRM en het Europees Hof door sommige staten steeds meer worden bekritiseerd. Je kan uit veiligheidsoverwegingen dat recht ook in de Grondwet opnemen.”
Bas Leeuw spreekt ronduit van een ‘meerwaarde’ als het recht op een eerlijk proces in de Grondwet wordt opgenomen. De Leidse universitair docent strafrecht, die in 2013 promoveerde op het proefschrift Grondwet en eerlijk proces, vindt die meerwaarde vooral in het strafrecht. Dat is, aldus Leeuw, te veel afhankelijk van het EVRM. “Een goed nationaal tegenwicht is nodig.”
Ook staatsrechtelijk is die toevoeging van waarde. Leeuw: “De Grondwet zou de meest belangrijke bepalingen moeten uitdragen. Als er nu al allerlei rechten instaan, waarom dan niet het recht op een eerlijk proces? Zonder dat recht doe je de Grondwet tekort, met dat recht kun je de Grondwet opwaarderen. Het zou een meer levend document kunnen worden. De Grondwet speelt nu in het strafrecht geen rol – toch raar voor zo’n belangrijk document. En wie zegt: het staat al in het EVRM, heeft een kijk op de betekenis van onze Grondwet die niet de mijne is.”
Ook strafrechtelijk heeft opname van het recht op een eerlijk proces in de Grondwet meerwaarde, zegt Leeuw. “Staat het in onze Grondwet, dan kunnen we zelf veel meer eigen lijnen uitzetten. Wat zien wij als een eerlijk proces?”
Maar alleen die bepaling in de Grondwet is te weinig, vindt advocaat Kelder. “Het is een algemene en abstracte formulering waar je verder weinig mee kan. Van belang is vooral dat we het idee erachter laten doorklinken in concrete wetgevingsvoorstellen, zoals de voorstellen in het kader van de modernisering van ons Wetboek van Strafvordering. Een goed voorbeeld waarin dat dreigt mis te gaan is de regeling rondom de advocaat bij het politieverhoor. Het is mooi dat het recht op rechtsbijstand tijdens politieverhoren in abstracto wordt erkend als een onderdeel van het recht op een eerlijk proces, maar als je als advocaat tijdens dat verhoor niks mag en als er niet in een reële vergoeding voor deze bijstand wordt voorzien, kan de erkenning makkelijk een lege huls blijven.”
Zo ziet Leeuw het ook. “Je kunt wel in de Grondwet zetten dat mensen recht hebben op een eerlijk proces, maar belangrijker is: hoe ga je dat invullen? Het dwingt ons na te denken wat we nou een eerlijk proces vinden en welke normen daarbij een rol spelen. Dat is al bepaald door het Europese mensenrechtenhof? Nee, we kunnen eigen jurisprudentie ontwikkelen en dat kan een input zijn voor het EHRM. Het Hof kan dan de bestaande jurisprudentie over artikel 6 EVRM zelfs wat gaan aanpassen.”
Hoogleraar staatsrecht Voermans is niet echt overtuigd. “Mwâh”, reageert hij. “Het recht op een eerlijk proces in de Grondwet kan nét. Maar zo wordt onze Grondwet op termijn wel een vrijblijvend boodschappenmandje waar iedereen denkt de voor hem of haar belangrijke rechten of boodschappen kwijt te kunnen.”

Gepubliceerd op: Mr-online 12 juli 2016.

Wie beslist (en wie zou moeten beslissen) over verkiezingsgeschillen?

Op 16 september 2015 verscheen bij Celsus juridische uitgeverij het boek ‘Verkiezingsgeschillen’, van mr. Koen van Vught. Een flitsinterview met de auteur, die promovendus aan de Radboud Universiteit Nijmegen is.

© Michel Knapen

Verkiezingen verlopen niet altijd vlekkeloos.
‘Dat kun je wel stellen. Een bekend voorbeeld zijn de Amerikaanse presidentsverkiezingen van 2000 (Bush versus Gore). In Nederland zijn discussies gevoerd over stemcomputers, dubbele stempassen en de stemfie. In sommige gemeenten kwam zelfs (vermoedelijke) verkiezingsfraude voor. Onregelmatigheden in het verkiezingsproces zijn van alle tijden.’

Wat zijn ‘verkiezingsgeschillen’?
‘In dit boek versta ik onder ‘verkiezingsgeschillen’ alle gevallen waarin moet worden besloten over de rechtsgeldigheid van de verkiezingen, de toelating als lid van een vertegenwoordigend orgaan en de ontzetting uit dat lidmaatschap. Deze kwesties spelen onder andere bij de Eerste en Tweede Kamer, de Provinciale Staten en de gemeenteraad.’

Wat als er een verkiezingsgeschil wordt geconstateerd?
‘Dan worden meerdere vragen actueel. Wie beslist over verkiezingsgeschillen? Welk ambt zou deze bevoegdheid moeten hebben? Ik beschrijf welke procedures naar Nederlands recht gelden voor de beslechting van verkiezingsgeschillen en waarom voor deze procedures is gekozen. Ik bespreek aan welke normen de beslechting van verkiezingsgeschillen moet voldoen in het licht van de Grondwet, internationale verdragen en niet-bindende documenten. Tot slot behandel ik enkele alternatieven. Moet het uitgangspunt om verkiezingsgeschillen aan de rechter te onttrekken, worden herzien?’

Verkiezingsgeschillen. Parlementair privilege of rechterlijk recht?, door mr. K.A.M. van Vught. ISBN 978-90-8863-172-6. Info & bestel.

Toetsing aan grondrechten

Op 21 oktober 2014 verscheen bij Celsus juridische uitgeverij het boek ‘Toetsing aan grondrechten’, van mr. Corry-Anne Everse. Een flitsinterview met de auteur.

© Michel Knapen

Wat is de achtergrond van uw boek?
‘In het Nederlandse constitutionele recht toetst de wetgever – niet de rechter – of wetten in overeenstemming zijn met de Grondwet. Door de verharding van het publieke debat en het toenemende belang van de Straatsburgse jurisprudentie, blijft de discussie over het waarborgen van de grondwettelijke grondrechten actueel. Maar hoe ziet die grondrechtentoetsing er precies uit en wat is het belang van het waarborgen van de grondwettelijke grondrechten?’

En wat is het antwoord op die vragen?
‘Dat onderzoek ik door na te gaan welke plaats de grondwettelijke grondrechten innemen binnen het Nederlandse wetgevingsproces en wetgevingskwaliteitsbeleid. Daartoe beschrijf ik de maatstaven voor grondrechtentoetsing zoals die door de verschillende actoren in het wetgevingsproces worden toegepast. Dit doe ik aan de hand van de literatuur, interne richtlijnen en kamerstukken van de wetgevende organen en de legisprudentiedatabank van de Raad van State. Zo benader ik de grondrechtentoetsing vanuit de theorie en de praktijk.’

U kijkt dus specifiek naar de Raad van State.
‘Ja. Ik analyseer de toetsingsmaatstaven die de Raad van State hanteert in zijn adviezen waarin de grondrechtentoets is toegepast. Verder maak ik ook een uitstapje naar het Verenigd Koninkrijk, waar de komst van de Human Rights Act 1998 tot een versterking van de grondrechtentoetsing binnen het wetgevingsproces heeft geleid. Tot slot stel ik enkele verbeteringen voor die de toetsing van wetgeving aan grondrechten binnen het Nederlandse wetgevingsproces kunnen versterken.’

Toetsing aan grondrechten. Over de versterking van de grondrechtentoetsing in het Nederlandse wetgevingsproces, door mr. C.A. Everse. ISBN 978-90-8863-144-3. Bestel.

‘Grondwet kan zorgen voor rust, cohesie en sociale stabiliteit’

Nederland heeft nauwelijks een constitutionele cultuur en Nederlanders zijn constitutioneel ongeletterd. Hoogleraar Maurice Adams wil daarin verandering brengen door de Grondwet nadrukkelijk te betrekken bij maatschappelijke debatten.

© Michel Knapen

Dubbele nationaliteit. De rol van de koningin bij de kabinetsformatie. Euthanasie, abortus, prostitutie en softdrugs. Politici, wetenschappers, belangengroepen, burgers – iedereen praat over deze onderwerpen. Maar het debat is niet compleet zolang daarbij niet de Grondwet of andere constitutionele normen worden betrokken, vindt Maurice Adams. En dat laatste gebeurt in zijn ogen veel te weinig. ‘Nederland heeft een slecht ontwikkelde constitutionele cultuur’, zegt hij. ‘We hebben weinig op met onze Grondwet, we doen er zelfs wat badinerend over. We lijden aan constitutionele ongeletterdheid.’
Lange tijd was dat geen probleem, omdat Nederland democratisch in evenwicht was. We waren een stabiel gidsland, doordrongen van het belang van maatschappelijk pluralisme en tolerantie. We konden ons enige constitutionele onachtzaamheid wel veroorloven, zegt Adams.
Langzaam is dat tij gaan keren. Steeds vaker staan fundamentele rechten onder druk, rechten van vreemdelingen en van verdachten van misdrijven, en rechten van burgers wiens privacy wordt geschonden. Nederland zoekt de mensenrechtelijke en constitutionele grenzen op, en schiet daar met regelmaat overheen. Daar lijken we ons niet al te druk over te maken, als we er ons al van bewust zijn.
Het strafrecht, dat ooit burgers beschermde tegen een al te repressieve overheid, heeft zich ontwikkeld tot een ‘totaalstrafrecht’. Adams: ‘Minimumstraffen, herziening te nadele en de afschaffing van verjaringstermijnen wijzen in die richting. Er zijn in Nederland 200 duizend camera’s in de openbare ruimte die alles registreren van onschuldige burgers – preventief strafrecht op z’n best. Ook over deze onderwerpen is veel gezegd, maar veel te weinig in termen van de constitutie. Is onze straf- en privacywetgeving daarmee in strijd met de Grondwet? Dat is niet overtuigend aangetoond. Maar dat kan ook betekenen dat er te weinig aandacht is voor de Grondwet.’
Volgens Adams is deze ontwikkeling toe te schrijven aan de steeds kleiner wordende kloof tussen burger en politiek: de politiek voert uit wat de burger lijkt te willen. Zo moet dat ook gaan in een democratische rechtsstaat, maar in diezelfde rechtsstaat behoren ook fundamentele rechten te worden gewaarborgd. ‘Normen en waarden uit de Grondwet komen een bijzondere status toe, juist omdat ze in de Grondwet staan. Daarom moeten ze meer dan nu onderdeel uitmaken van het maatschappelijke debat. Nu doet de Grondwet er eigenlijk niet toe, het is een muurbloempje. Terwijl de Grondwet voor rust, cohesie en sociale stabiliteit kan zorgen. Dat is in het belang is van burgers, bedrijven en uiteindelijk voor een gezonde economische ontwikkeling.’

Maurice Adams studeerde rechten in Maastricht, Leuven en Oxford, promoveerde in Leuven en was hoogleraar in Antwerpen. Momenteel is hij hoogleraar Democratie en Rechtsstaat aan Tilburg University. Met nederlandrechtsstaat.nl, de site die 24 april 2013 werd gelanceerd – op de dag dat Adams zijn oratie over constitutionele (on)geletterdheid uitsprak – wil hij de Grondwet een volwaardige plaats in het debat geven.

Gepubliceerd in: SC 17, 25 april 2013.

Na tweehonderd jaar ligt de Grondwet op apegapen

Het Koninkrijk der Nederlanden mag dit jaar dan wel zijn tweehonderd jarige jubileum vieren, het juridische document dat daaraan te grondslag ligt blijft onbekend en onbemind. Oók bij de meeste juristen – die houden vooral van het EVRM. ‘Voor mijn praktijk is de Grondwet een dode letter.’

© Michel Knapen

Vraag het aan een vreemdeling, die op de Nederlandse ambassade in zijn eigen land het basisexamen inburgering aflegt – een verplichting om een verblijfsvergunning te krijgen – en hij zal het antwoord keurig kunnen opdreunen. Een van de vragen uit die vrij ridicule toets luidt: ‘Wat is de belangrijkste wet in Nederland?’
Het antwoord: ‘De Grondwet.’
Dat de Wet Inburgering zelf in strijd lijkt met die Grondwet – de examenplicht geldt alleen voor vreemdelingen uit ontwikkelingslanden en niet voor inwoners uit het rijke deel van de wereld, wat conflicteert met het gelijkheidsbeginsel uit artikel 1 – wordt daarbij gemakshalve vergeten.
Met de notie van ‘de Grondwet is de belangrijkste wet van Nederland’ betreedt de vreemdeling zijn nieuwe land, en merkt al snel dat hij weinig bijval krijgt. Hugo Krabbe, de Groningse en Leidse hoogleraar staatsrecht noemde de Grondwet honderd jaar geleden al een ‘hindernis uit het verleden’. Jo van der Hoeven, hoogleraar staatsrecht aan de Universiteit van Amsterdam beschouwde een halve eeuw terug de Grondwet als een quantité négligeable. Meer recent omschreef de Nijmeegse hoogleraar staatsrecht Tijn Kortmann de Grondwet als een ‘noodzakelijk kwaad’. Daaruit spreekt wel erg weinig enthousiasme voor onze constitutie.
Als in 2008 de laatste majeure herziening van de Grondwet (1983) een kwart eeuw oud is, en de toenmalige minister van Binnenlandse Zaken Guusje ter Horst de Nederlandse Grondwetsquiz laat uitbrengen, scoren de tweeduizend deelnemers gemiddeld een 6,7. Dus we weten er wel ‘iets’ van. Maar Ter Horst (‘Onze Grondwet doet wat flets aan’) wil een stap verder: de zichtbaarheid van de Grondwet moet worden vergroot en het ‘moet de kracht krijgen die ze verdient’. Ambitieus installeert zij in 2009 een staatscommissie die onder voorzitterschap van Wilhelmina Thomassen moet onderzoeken hoe de toegankelijkheid van de Grondwet kan worden verbeterd. Het rapport (2010) van die commissie vangt nu vooral stof op in een diepe lade, de site staatscommissiegrondwet.nl werkt al een tijdje niet meer.
Stil rond de Grondwet is het echter niet. Inmiddels zijn zo’n tien wetsvoorstellen bij de Tweede en Eerste Kamer aanhangig om de Grondwet op onderdelen bij te slijpen [zie kader]. Maar die wetgevende reuring verhult niet dat de Grondwet, die in 2014 precies twee eeuwen oud is, zich niet bepaald kan verheugen in een grote belangstelling. Burgers hebben er weinig mee op, en neem ze het maar eens kwalijk. Is de Grondwet dan alleen een speeltje voor juristen? Vergeet het maar – het is er veel erger mee gesteld.

Ten grave
Morsdood is ie, zegt Wim Voermans, hoogleraar staatsrecht aan Universiteit Leiden. ‘We zouden de Grondwet ten grave moeten dragen maar dat is eigenlijk al gebeurd.’ Dat blijkt al vrij snel uit een rondgang onder advocaten. Die verwijzen in hun processtukken en pleidooien naar tal van wetsartikelen, maar naar de Grondwet – nauwelijks. ‘Eigenlijk gebruik ik de Grondwet nooit’, zegt Leo Klijn van KZO | 013 Advocaten (Tilburg). Het is dat Klijn veel gelijke-behandelingszaken doet en daarom artikel 1 regelmatig aanhaalt, maar daarbuiten eigenlijk niet.
Ook bestuursrechtadvocaat Roland Mans (De Clercq Advocaten, Leiden/Den Haag) zegt nauwelijks gebruik te maken van de Grondwet. ‘Het aantal keren dat ik de Grondwet erbij pak is echt heel klein. Áls het gebeurt dan is het gelijkheidsbeginsel of de godsdienstvrijheid in het geding, bijvoorbeeld als een werknemer geen hoofddoek mag dragen. Ik heb een keer een muziekband bijgestaan wiens optreden door een gemeente werd verboden. Toen ging het om de vrijheid van meningsuiting. U wilt meer voorbeelden? Helaas.’
Het antwoord van Jan-Paul Heering (BarentsKrans, Den Haag) is al niet veel anders. ‘In de ruim achttien jaar dat ik in de civiele praktijk werkzaam ben, heb ik de Grondwet slechts een enkele keer moeten inroepen. Dat was altijd in kwesties waarbij grondrechten botsen.’ En wat doen advocaten dan: ze halen het EVRM aan, dat door de rechtstreekse werking van veel groter belang is. ‘Maar ook omdat de uitgekristalliseerde rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens veel uitgebreider is, en ook leidend’, zegt Heering. ‘De waarde van de Grondwet is voor mij als cassatieadvocaat niet nul, maar wel heel beperkt. Dat wil niet zeggen dat we het zonder Grondwet kunnen stellen: de Grondwet is van groot belang voor ons constitutionele bestel.’
Ook Roland Mans is geneigd ‘direct door te schakelen naar het EVRM’. ‘Dat geldt ook wanneer ik een lagere regel onverbindend probeer te verklaren. Ik zou een gemeentelijke verordening, bij wijze van verweer tegen een besluit, kunnen toetsen aan de Grondwet, maar ook dan leg ik dat besluit liever langs de lat van het Europese mensenrechtenverdrag. Het EHRM legt het EVRM ruim uit en er is een rijke jurisprudentie. Ik had graag gezien dat Nederland een constitutioneel hof zou hebben gehad. Maar omdat formele wetten al aan het EVRM kunnen worden getoetst, is dat idee al achterhaald. Tja, voor mijn praktijk is de Grondwet een dode letter.’

Rechtstreekse werking
In de strafrechtpraktijk lijkt het al niet veel anders te gaan. Nancy Dekens (Dekens & Groenendaal Strafrechtadvocaten, Amsterdam). ‘Ik pak de Grondwet er even bij om te kijken of ik deze vaak gebruik – je ziet al, ik moet het opzoeken om je vraag te beantwoorden.’ Artikel 15 (vrijheidsontneming) heeft ze wel eens gebruikt, ‘maar dat is weer een tijd geleden’. Dekens: ‘Een beroep op de Grondwet helpt vaak niet, een beroep op het EVRM werkt beter, want daarin staan meer verdedigingsrechten. Een beroep op de Grondwet klinkt leuk, maar dat noopt de strafrechter niet tot reageren omdat het geen responsieplichtige verweren zijn. Dat zijn ze wel als je je beroept op het EVRM en als de rechter dat laat liggen, heb je een punt in cassatie.’
Desondanks gebruikt haar kantoorgenoot Eline Groenendaal in haar strafrechtelijke cassatiepraktijk de Grondwet ook bijna nooit. ‘Het is logischer een beroep te doen op het EVRM, en als het mogelijk is dan verwijs je naar het parallelartikel in de Grondwet. Het EVRM heeft rechtstreekse werking, er zijn veel uitspraken van het EHRM en het EVRM lijkt meer bescherming te bieden. Daarom staat het EVRM voor mij op één. Maar we kunnen ook niet zonder de Grondwet.’
Toch komt er een fris tegengeluid, en wel van de civiele cassatieadvocaat Menno Bruning (Lawyers’ Specialist, Den Haag). Hij slaat de Grondwet niet over en schudt de artikelen die hij vaak gebruikt zo uit zijn mouw. ‘Omdat de rechter als staatsorgaan in de eerste plaats recht spreekt krachtens een door de Grondwet hem opgelegde last, moet je altijd oog hebben voor de constitutie en voor de waarborgen die deze de burger biedt’, zegt hij. ‘Toegang tot de overheidsrechter volgt allereerst uit artikel 17: niemand mag worden afgehouden van de rechter die de wet hem aanwijst. Artikel 112 geeft de rechter de opdracht om te beslissen in ‘geschillen over burgerlijke rechten en over schuldvorderingen’. Ook de controle of een hof in appel heeft beslist wat hij had moeten doen, volgt uit de Grondwet. Krachtens artikel 118 lid 1 heeft de Hoge Raad de last hofuitspraken te vernietigen bij ‘schending van het recht’.’ Zo gaat Bruning door: het derde lid van artikel 118 biedt de basis voor de bevoegdheid van de Hoge Raad om in civiele zaken prejudiciële vragen van lagere rechters te beantwoorden, of bij voorbeeld om klachten over rechters te beslissen. En ook volgt uit de Grondwet (art. 94) dat verdragen als hoger recht voorrang gaan boven de wet.
Bruning: ‘Het naleven van hoger recht in de rechtstaat, dáár moet je ook als cassatieadvocaat op inspelen. Daarom gebruik ik ook vaak het EVRM om argumenten over schendingen van het recht in cassatie kracht bij te zetten. Bescherming van burgers tegen vrijheidsbeneming volgt immers niet alleen uit artikel 5 EVRM maar allereerst uit artikel 15 Grondwet. Toegang tot de rechter volgt niet alleen uit artikel 6 EVRM maar eerst uit artikel 17 Grondwet. Onze rechtsorde kent een meerdimensionale gelaagdheid. Vertrekpunt is de constitutie, dan de wet en daarna hoger recht waarmee de wet moet overeenstemmen. De Grondwet is dus niet de enige rechtsbron om misstanden mee aan de kaak te stellen.’
Soms móet de Grondwet worden ingeroepen, bij zaken die nadrukkelijk in de Grondwet zijn geregeld. Zo gaat de competentieverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter terug op de Grondwet en ook de toetsing aan een ieder verbindende verdragsbepalingen is geregeld in de Grondwet. Gerbrant Snijders, raadsheer in de Hoge Raad (civiele kamer) had een tijdje geleden nog zo zaak. ‘De voormalige gemeente Marken had de belastingheffing uitbesteed aan een particulier bedrijf. De Hoge Raad heeft toen bepaald dat dit op grond van artikel 104 van de Grondwet niet mag: belastingheffing geschiedt bij wet, niet bij overeenkomst.’
Ook Frans Langemeijer, advocaat-generaal bij de Hoge Raad zegt ‘regelmatig’ de Grondwet in te roepen. ‘Neem artikel 121, de motiveringsplicht van rechterlijke uitspraken. Dat is echter zo vanzelfsprekend dat we het artikel niet meer in een conclusie vermelden. Maar we gebruiken het dus wel.’ En dan zijn er nog die onderwerpen die direct betrekking hebben op de Grondwet. Langemeijer: ‘Zo gebruiken we de Grondwet een aantal keren per jaar. Dan moet je denken aan parlementariërs die een beroep doen op immuniteit. Dan passen we de Grondwet toe zoals we andere wetten zouden toepassen.’

Preferentie
De Grondwet is dus best belangrijk? Het lijkt erop. ‘We kunnen ook niet zonder de Grondwet,’ zei Eline Groenendaal. Jan Paul Heering vulde dat aan met: ‘De Grondwet is van groot belang voor ons constitutionele bestel.’ En Menno Bruning zei ook nog: ‘De constitutie is het eerste kader waarmee de rechter moet opereren.’ Kijk, dat zijn uitspraken waar staatsraad Ben Vermeulen iets mee kan.
Het is het perspectief van de ‘gebruiker’ dat bepaalt in hoeverre de Grondwet een praktische betekenis heeft, zegt hij. ‘Een advocaat bekijkt alleen of hij in de rechtszaal de Grondwet kan inzetten voor zijn zaak. In die zin is de betekenis van de Grondwet inderdaad minder groot. Het houvast van de Grondwet in court is beperkt. Maar er is een ander perspectief: dat van de staatsinrichting en de wetgever. Want naast de grondrechten regelt de Grondwet ook de regering, de Staten-Generaal en tal van andere instituties, de functies van wetgeving, bestuur, rechtspraak, decentralisatie – en die onderwerpen komen in court veel minder voor. Dus de vlucht vooruit naar het EVRM in de rechtspraak is wel te verklaren, maar doet aan het belang van de Grondwet niet af, denkt Vermeulen.
‘De Grondwet biedt bovendien aanvullende grondrechtenbescherming. Het EVRM stelt inhoudelijke criteria voor beperkingen aan grondrechten, de Grondwet stelt vooral competentiecriteria, door te eisen dat beperkingen alleen zijn toegestaan bij wet. En ook zijn er grondrechten die je in sterkere vorm terugvindt in de Grondwet, zoals het kiesrecht en de onderwijsvrijheid – daarover staat niet zoveel in het EVRM. Ook in die zin kun je de Grondwet niet missen.’ Als Vermeulen zelf optreedt als hoogste bestuursrechter, verwijst hij naar het EVRM, maar ook ‘indien mogelijk naar de Grondwet’.
Dat laatste kan de Leidse hoogleraar Wim Voermans beamen. In 2011 schreef hij met de Nijmeegse hoogleraar Fundamentele rechten Janneke Gerards de studie Juridische betekenis en reikwijdte van het begrip ‘rechtsstaat’ in de legisprudentie en jurisprudentie van de Raad van State. Ofwel: hoe gaat de Raad van State om met de Grondwet. Voermans: ‘We weten al langer dat burgers de Grondwet slecht kennen. Het leeft niet in hun harten en hoofden. Maar dat geldt ook voor juristen. Advocaten hebben een preferentie voor het EVRM en dat geldt ook voor de Raad van State. Zelfs bij een overlap van grondrechten, dus als de Raad beschikt over een dubbelloops geweer en kan winkelen in de Grondwet én het EVRM, kiest hij voor het EVRM. Dat kán een reactie zijn op de stukken van advocaten, omdat zij denken dat een beroep op het EVRM kansrijker is. Maar bij wetgevingsadvisering, als de Raad van State veel autonomer werkt, zie je dezelfde preferentie. Zelfs de Raad van State gelooft niet meer in de Grondwet.’

Historische kans
Bij de Hoge Raad is dat zeker niet het geval, al zegt raadsheer Snijders de Grondwet niet dagelijks te gebruiken. ‘Maar we hebben er wel dagelijks mee te maken. Beslissingen die we nemen steunen lang niet altijd direct op de Grondwet. Maar veel van wat in de Grondwet staat heeft ook iets vanzelfsprekends, het zit in onze genen en het is daarom niet zo noodzakelijk dat je je er steeds op beroept: het bevat de basisregels van onze staatsinrichting. We verwijzen bijvoorbeeld als Hoge Raad veel naar de bedoeling van de wetgever en in die zin passen we de Grondwet toe.’
Maar Snijders geeft toe: wat de grondrechten betreft is het EVRM in het algemeen belangrijker dan de Grondwet. En ook Langemeijer zegt dat het EVRM in het algemeen meer houvast biedt om de open normen van de grondrechten in te vullen. ‘Toch is het niet altijd verstandig wanneer advocaten zich beperken tot het EVRM. Dat verdrag biedt minimumnormen, en lidstaten mogen een grotere bescherming van grondrechten aanleggen. Het kan de moeite lonen om je als advocaat óók te beroepen op de Grondwet en het mensenrechtenverdrag van de Verenigde Naties. Maar dat is drie keer zoveel werk en dan zal de rekening voor de cliënt ook veel hoger uitvallen.’
Dus laten advocaten dat maar na, en hoogleraar Voermans lijkt ze geen ongelijk te geven. Constitutionele toetsing is op grond van de Grondwet verboden, de Grondwet is onbekend bij het grote publiek en door de EVRM-preferentie onbemind bij juristen, en wordt zo langzaam nog onbelangrijker dan deze al was. ‘De Grondwet ligt op apegapen’, vat Voermans het kernachtig samen. De uitdrukking old soldiers never die, they just fade away zou ook moeten gelden voor onze Grondwet.’
En beter zal het niet worden, vermoedt Voermans, nu de commissie-Thomassen – die de Grondwet nieuw leven moest inblazen – geen stap verder is geraakt. ‘Dat is totaal mislukt. De commissie had een te beperkt mandaat én er zaten geopinieerde mensen in die het vaak over details niet eens konden worden en daarom – en dat is jammer – uiteindelijk niet met een eensluidend en unaniem standpunt konden komen. Ze hebben een historische kans laten liggen om de Grondwet bij de tijd te brengen. Piet Hein Donner, die toen als minister van Binnenlandse Zaken verantwoordelijk was voor de afronding van dit project, had toch al geen zin om iets met het advies te doen. Hij schoof de meeste voorstellen terzijde als zijnde ‘constitutioneel niet rijp’. Het belangrijkste resultaat: het telegraafgeheim van artikel 13 verdwijnt. Yes!’

De Grondwet – geen rustig bezit
De Grondwet mag dan volgens hoogleraar Wim Voermans ‘morsdood’ zijn, de constitutie ligt wel aan het infuus en krijgt af en toe wat vers bloed. Op dit moment ligt er een groot aantal wetgevingsinitiatieven bij de Eerste en Tweede Kamer om de Grondwet op onderdelen aan te passen. Wat moet er volgens die initiatieven in de Grondwet worden opgenomen?

• Het correctief referendum.
• De staatkundige positie van Bonaire, Sint Eustatius en Saba.
• De ‘moderne’ rol van de koning.
• Nederlands als taal van Nederland.
• EU-verdragen moeten met een meerderheid van twee derde worden goedgekeurd.
• Aanpassing van een procedure voor de vaststelling van een ieder verbindende bepalingen uit internationale verdragen.
• Zorgplicht voor het welzijn van dieren.
• Constitutionele toetsing: de rechter mag in een beperkt aantal gevallen formele wetten toetsen aan de Grondwet.
• Uitbreiding art. 1 Grondwet (non-discriminatie) met handicap en seksuele geaardheid.

Wat moet uit de Grondwet?

• De benoeming van burgemeesters en Commissarissen van de Koning (deconstitutionalisering).

Daarnaast zijn er enkele onrijpe ideeën om de Grondwet ‘bij de tijd te brengen’, zoals het grondrecht op veiligheid, het recht op een eerlijk proces en de relatie met de Europese Unie.

Gepubliceerd in: Mr. 3 (maart), 2014.

Tijn Kortmann: stuurman in het staatsrecht

Bijna dertig jaar doceerde hij staatsrecht in Nijmegen. Bijna twintig jaar bestuderen rechtenstudenten dat vak uit zijn studieboek. Zijn kritische beschouwingen in de vakbladen zijn talrijk. Maar kent Den Haag hem wel? Waar Tijn Kortmann bleef hameren op het positieve staatsrecht, dwaalde parlement en regering er steeds gemakkelijker van weg. “Macht gaat kennelijk boven recht.”

© Michel Knapen

Kortmann de knutselaar. Hij knutselt aan zijn zeilboot, in de haven bij Heumen. Aan zijn Deux Chevaux, onlangs op Marktplaats op te kop getikt. In zijn tuin. En hij knutselt met taal, zijn grote voorliefde. Knutselen, da’s creëren. Heerlijk vindt hij dat. Behalve vorige maand, toen hij tijdens het knutselen een kastje moest verschuiven. Toen daarbij een achillespees scheurde, was het knutselen even niet meer zo fijn.
Maar Kortmann zou Kortmann niet zijn als hij er een prettige draai aan wist te geven. Met een been in het gips rolstoelde hij in Nijmegen De Vereeniging binnen, om er op 27 februari zijn afscheidscollege te geven. Zijn professoraat van ruim dertig jaar werd zo in stijl – lees: met theater – beëindigd. Daar houdt hij óók van, zijn katholieke wortels blijven nooit lang verscholen.
Knutselen was ook het thema van die afscheidsles. Niet het creërende knutselen, maar de afbraak, het gepruts, het amateurisme, kortom: de deconstructie van het staatsrecht zoals dat wordt beleden door Tweede-Kamerleden, door ambtenaren, door ministers en bij tijd en wijle door de Raad van State. Tijn Kortmann, de constitutionele rechtspositivist, moet er niets van hebben. Zijn leven lang heeft hij zich zorgen gemaakt over de teloorgang van staatsrechtelijke kennis bij politici, heeft hij hun onbenul bekritiseerd, heeft hij gewaarschuwd voor de verkwanseling van constitutionele principes. Hij heeft om het theater van de politiek gelachen – hoofdschuddend en tenenkrommend, dat wel.
Nog een keer vlamde hij in concertgebouw De Vereeniging. Het constitutionele recht mag dan wel een serieuze aangelegenheid zijn, zelden dansten staatsrecht en ironie zo subtiel samen als op deze vrijdagmiddag. Onduidelijk bleef het wie van deze twee de hoofdrol speelden. Duidelijk was wel dat weinigen verschoond bleven van de Toorn van Tijn.
Het is dat Kortmanns afscheidscollege maar drie kwartier mocht duren, er was materie voor een hele soap. Daarom beperkte hij zich tot de kabinetten-Balkenende, wiens naamgever mooi past in de beste edoch twijfelachtige traditie van het raison d’état-denken. Ofwel: een politiek bedrijven die gebaseerd is op machtsstreven. De huidige Nederlandse minister-president heeft daarbij gekeken naar Charles de Gaulle, die vijftig jaar geleden de Franse Grondwet wel heel creatief gebruikte door de rechtstreekse verkiezing van de president er met een truc doorheen te jassen. Maar Balkenende had misschien wel ook te rade kunnen gaan bij raison d’état-politici als Macchiavelli, Kissinger en Bush – niet bepaald lieden met wie je in één zin wilt worden genoemd. Tenzij je Balkenende heet, of Verdonk, en het vermeende ‘algemeen belang’ inroept om af te wijken van normale rechtsregels.
Want dat is er volgens Kortmann aan de hand. “Sinds tien, vijftien jaar ben ik steeds meer geïnteresseerd geraakt in Haagse beweringen. Je hoort ze in het parlement, je leest erover in de stukken. Als jurist denk ik dan: hoe kómen ze erbij? Is het een gebrek aan kennis, is het puur onbenul? Er spelen in ieder geval machtsoverwegingen een rol: politici handelen zo omdat ze aan de macht willen blijven.” Juist de eerste drie kabinetten-Balkenende laten pregnant zien dat macht boven recht staat. Van gerespecteerde idealen als de trias politica, de democratie en de rechtsstaat blijft zo onvoldoende over.

Stemvee
Neem het basisexamen inburgering, in 2006 ingevoerd onder Rita Verdonk. Keurig volgens het boekje wordt het gelijkheidsbeginsel erbij gehaald: iedere buitenlander die rechtmatig in Nederland wil verblijven moet dat examen afleggen. Maar diezelfde regeling zegt ook dat onderdanen uit Australië, Canada, Japan en nog enkele westers georiënteerde landen er niet onder vallen. Met andere woorden, stelt Kortmann verontwaardigd vast, het inburgeringsbeleid is niet bedoeld om basale kennis van Nederland te verwerven. Die wet heeft maar één doel: de immigratie van mensen uit arme landen te bemoeilijken. “Een knap staaltje van détournement de pouvoir”, constateert hij Kortmann verbitterd. En voor wie niet meer zo goed thuis is in het staatsrecht: dat is verboden.
Dat is maar één voorbeeld uit een lange lijst Haags gedraai en gekonkel. Die beschuldiging treft ook het parlement, dat de grootste vriend is van de regering en zich als stemvee laat gebruiken. Het is de niet zelden gouvernementele opstelling van de Raad van State, die altijd in een kramp schiet als het Koningshuis ter sprake komt. Het is de rechtsvormende taak van de rechter, door de Hoge Raad gesanctioneerd maar die nergens op is terug te voeren – ook niet op de Grondwet. Het zijn de onbegrijpelijke argumenten om een referendum te houden over de zogenoemde Europese Grondwet, en vergelijkbare argumenten om een referendum over het Verdrag van Lissabon af te schieten. De Kritiek van Kortmann bestrijkt heel veel.
Kortmann maakte tijdens zijn afscheidscollege gehakt van minister Verdonk, die had moeten aftreden na de motie van wantrouwen, maar ook van Balkenende die Verdonk binnenboord hield omdat anders de VVD-ministers zouden aftreden en het land onbestuurbaar zou worden. Kortmann kapittelde Balkenende, omdat hij op basis van de Wet financieel statuut van het Koninklijk Huis andere ministers aanwijzingen denkt te kunnen geven. Kortmann gispte ook staatssecretaris Albayrak van Justitie, die een van de fundamenten van de rechtsstaat – het legaliteitsbeginsel – vergooide, door een legesheffing bij een aanvraag voor een verblijfsvergunning te introduceren zonder wettelijke basis. Je zou er bijna om moeten lachen als het allemaal niet zo ernstig is.
Constateren is één ding, een verklaring zoeken voor raison d’état-gedrag is twee. “De regering en de ambtenarij worden geacht het staatsrecht goed te beheersen”, begint Kortmann. “Maar die kennis is de laatste jaren fors achteruit gegaan. De ambtelijke top is de afgelopen twintig jaar gevuld met verkopers en handelsreizigers, waar vaklui hadden moeten zitten. Die mensen komen niet meer van een rechtenfaculteit maar van Nyenrode. Ambtenaren luisteren niet naar wetgevingsjuristen – en daar zijn er zeer goede van – maar ze willen vooral politieke doeleinden verwezenlijken. Juristen worden weggezet als formalisten, die het proces maar vertragen.” En dat knutsel je vanzelf een politiek bij elkaar waarvoor je je eigenlijk zou moeten schamen.

Rechtskritiek
Nee – dan zijn geliefde Frankrijk. Op die faux pas van De Gaulle na een land dat een oase van staatsrechtelijk vernuft is, in theorie en praktijk. En hij heeft het van dichtbij mogen meemaken. Als Tijn naar de middelbare school gaat, sturen zijn francofiele ouders hem ieder jaar een maandje naar een Frans gezin. En als hij in 1964 zijn kandidaats rechten heeft gehaald, studeert hij vier maanden in Parijs. In het revolutiejaar werkt hij in Poitiers aan zijn proefschrift over het gelijkheidsbeginsel. In Frankrijk bekwaamt hij zich in het Frans publiekrecht, maar evengoed in cabaret, en traint taalgrapjes.
Het Franse recht loopt als een rode draad door zijn wetenschappelijke carrière, “het is een soort niche geworden”, zegt hij zelf. “Een zelf gecreëerd monopolie.” Het publiekrecht was echter niet voorbestemd. Kortmann studeerde af als civilist (“met een negen voor burgerlijk recht als eindcijfer”), maar raakte vooral geïnspireerd door zijn oudere Nijmeegse collega Harrie Beekman. Tel daarbij op een lichte interesse voor filosofie en het verschijnsel macht, en de stap naar het staatsrecht is niet meer zo groot.
Kortmann is een exponent van een generatie voor wie recht ook gelijk staat aan rechtskritiek. Provocerend is hij, als het moet polariserend, maar nooit revolutionair. Hij bedrijft het staatsrecht met ironie, nooit met cynisme. Hij is serieus, maar met een knipoog. Met respect neemt hij iedereen de maat. Hij behoort niet tot de rekkelijken in het staatsrecht, maar tot de preciezen – maar wel met dat katholieke sausje waarmee staatsrechtskritiek Bourgondisch wordt, het staatsrecht toch creatief kan worden ingevuld en de partijen binnen het staatsrecht vaak een klucht lijken te spelen. De knutselaar in Kortmann is nooit ver weg.
Na dertig jaar staatsrecht-onder-Kortmann kan voorzichtig de balans worden opgemaakt. Massa’s studenten werden ingeleid, met als hoogtepunt de les op Sinterklaas, als zij een volledig op rijm gegeven college staatsrecht mochten aanhoren. Twaalf promovendi heeft hij tot het doctoraat begeleidt, meerdere daarvan zijn hoogleraar geworden. En dichter bij huis: drie van zijn vijf kinderen zijn rechten gaan studeren. Een werkt bij Stibbe, een bij Rijkswaterstaat en een derde jurist heeft na een medicijnenstudie ervoor gekozen om arts te worden. “Tijdens onze studies gingen de gesprekken aan het avondeten erg vaak over het recht”, herinnert de oudste zoon Tijn, de Stibbe-advocaat, zich nog heel goed. “Nu is dat gelukkig minder.”
School heeft Kortmann niet gemaakt. Dat wil zeggen: “Dat zou u aan anderen moeten vragen.” Maar op de vraag wat die anderen dan zouden zeggen, blijft het stil. “Het staatsrecht heeft nooit meer dan vijftien procent van de studenten getrokken. De werkgelegenheid in die hoek is niet groot. Ik heb wel gemerkt dat staatsrechtmensen over het algemeen wat filosofisch zijn ingesteld, minder op geld zijn gericht en meer cultureel georiënteerd.”
Het ontbreken van een school-van-Kortmann wordt echter ruimschoots gecompenseerd door zijn leerboek Constitutioneel recht, waarvan de eerste druk in 1990 verscheen en dat onlangs zijn zesde druk beleefde. Generaties daarvoor hadden zich door het Handboek van het Nederlandse staatsrecht moeten worstelen – een pil van jewelste die werd afgekort tot de Van der Pot, naar zijn oorspronkelijke auteur. “Het burgerlijk recht is een mooie meccanodoos. Zo niet het staatsrecht, dat nauwelijks een interne systematiek kent. Die lijn moet je er zelf inbrengen en dat heb ik in dit leerboek gedaan. Van der Pot is vooral een naslagwerk, het is minder een systematisch leerboek.”

Vrijheid
Maar dan is wel het verwijt denkbaar dat Kortmann de stuurman is die vanaf de wal roept waar het allemaal misgaat. Traden enkele van zijn collega-hoogleraren staatsrecht (Pieter Oud, Alis Koekkoek, Jan Vis) toe tot het parlement, Kortmann heeft dat altijd pertinent geweigerd: “Dan zou ik mijn vrijheid te veel verkwanselen.” Fractiediscipline is hem een gruwel, wie in staat is om zelf te denken moet dat doen, zonder door anderen te worden belemmerd. Kortmann vaart het liefst zijn eigen koers.
Nu kan dat ook goed als professor. Op zijn kamer aan de Radboud Universiteit, met boeken als zijn belangrijkste rekwisieten, is Kortmann zijn eigen stuurman. Maar dat is hij ook als hij op vrije momenten naar de haven van Heumen gaat, naar de Friendship, de zeilboot die eigendom is van Tijn en zijn broer Bas, die andere professor in Nijmegen. Meestal vaart Tijn alleen. Een half uur optuigen, enkele uren de Maas op, een half uur aftuigen. “Ik ben graag buiten en werk graag met mijn handen”, zo verklaart hij.
En als hij terugkomt, ligt daar nog zijn tuin, dan kan hij zijn kippen gaan voeren, aan zijn Eend sleutelen, op de blokfluit spelen of in het parochiekoor zingen. In het staatsrecht is hij even uitgestuurd. Nog een paar promovendi afleveren, in het najaar weer de Socrates-colleges over comparative constitutional law, hier en daar een advies geven, en verder knutselen met taal.
Maar het zit hem toch wel dwars, dat van die school-van-Kortmann of het mogelijke ontbreken ervan. Hij vult het zelf in: “Ja, ik heb het! Als er een school is die ik heb gemaakt, dan is dat er een van pret en ironie.”

Constantinus Albertus Josephus Maria Kortmann • 1944 Geboren te Groesbeek • 1967 Doctoraal examen Nederlands recht (Nijmegen) • 1968 Frans publiekrecht (Poitiers) • 1971 Promoveert op ‘Égalité’ en ‘Défense’. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar enige algemene rechtsbeginselen (Nijmegen) • 1976 Lector en hoogleraar Nederlands en vergelijkend staatsrecht (Universiteit van Amsterdam) • 1981 Hoogleraar staatsrecht en algemene staatsleer (Nijmegen) • 1981 Het staatsrecht van de landen der Europese gemeenschapen (later: Het staatsrecht van de landen van de Europese Unie) • 1987 De Grondwetsherzieningen 1983 en 1987 • 1990 Constitutioneel recht • 1990-1994 Regeringscommissaris voor toetsing van wetgevingsprojecten • 1996 Thorbecke-penning voor Constitutioneel recht • 2004 Akademiehoogleraar van de KNAW • 2005 Voorzitter Referendumcommissie • 2005 Doctor honoris causa van de Université de Poitiers.
Tijn Kortmann is de oudste broer van prof.mr. Bas Kortmann, hoogleraar Burgerlijk recht en rector magnificus aan de Radboud Universiteit, en drs. Yvo Kortmann, tot voor kort burgemeester van Oisterwijk. Hun vader mr. Stan Kortmann was burgemeester (o.a. van Breda) en Commissaris van de Koningin in Noord-Brabant. Hun moeder, Len Fleskens, was ook juriste.

Gepubliceerd in: Mr. 3, 2009.

‘Brussel neemt begrotingsregie van Den Haag over’

Vandaag, op Prinsjesdag, biedt de regering de nieuwe rijksbegroting aan de Staten-Generaal aan, die deze conform de Grondwet mede vaststelt. Volgens onderzoeker Michal Diamant doet de regering dat ook wel eens zonder voorafgaande toestemming van het parlement, en ook Europa bepaalt steeds vaker de begrotingsregels. Het parlement moet zich voorbereiden op een minder pregnante begrotingsrol.

© Michel Knapen

Het is een mooie traditie: de Gouden Koets, de Troonrede, de begroting die de regering aanbiedt aan de Staten-Generaal, die deze na de parlementaire behandeling mede vaststelt. Zo doen we het al twee eeuwen, het is een nationaal feest van de democratie.
Maar er komen scheurtjes in, barsten misschien wel. Want het parlement wordt niet altijd meer voldoende betrokken bij de vaststelling van de begroting, en een ‘nationale’ aangelegenheid is het ook al niet meer nu ook Brussel invloed krijgt op de bestedingen van ‘ons’ geld. Promovenda Michal Diamant constateert dat de parlementaire betrokkenheid bij de vaststelling van de rijksbegroting is veranderd.

In welk opzicht?
‘De regering heeft bij de vaststelling van de begroting de overhand gekregen, en Europa heeft er meer invloed op gekregen. De afgelopen twintig jaar lijkt er sprake te zijn van een afnemende parlementaire, en dus afnemende democratische invloed op de vaststelling van de begroting.’

Hoewel de Grondwet duidelijk is: het parlement stelt de begroting mede vast. Daarmee kun je toch niet marchanderen?
‘Het ligt genuanceerd. Tijdens de financiële crisis van 2008 stond Fortis/ABN Amro aan de rand van de afgrond. Voor de nationalisatie van Fortis heeft de regering grote uitgaven gedaan zonder voorafgaande parlementaire goedkeuring. Achteraf stond het parlement met de rug tegen de muur en had niet meer keus dan de uitgaven goed te keuren. Bij de nationalisatie was sprake van gevoelige koersinformatie die niet mocht uitlekken. Er moest snel worden gehandeld, en in die context was het eigenlijk onmogelijk om het parlement na een openbare behandeling toestemming te vragen.’

Is het grondwettelijke budgetrecht van het parlement daarmee geschonden?
‘Het budgetrecht betreft goedkeuring vooraf én controle en verantwoording achteraf. Goedkeuring vooraf was er niet. Voorafgaande informatievoorziening is dan van groot belang. Door de fractievoorzitters of financieel specialisten in crisissituaties vertrouwelijk te informeren kun je materieel toch zoveel mogelijk tegemoetkomen aan het grondwettelijke budgetrecht.’

Het lijkt er toch op dat de begrotingsbevoegdheden van het parlement worden uitgehold.
‘Als de wettelijke bepalingen in de hectiek niet kúnnen worden nageleefd, moet je andere wegen zoeken om parlementaire zeggenschap te verzekeren. In crisissituaties heeft het parlement inderdaad vooraf weinig te zeggen over de bestedingen maar dan kan meer nadruk worden gelegd op controle en verantwoording achteraf. Dat zie je ook in de praktijk gebeuren. Ik noem dat echter nog geen uitholling van parlementaire bevoegdheden.’

Niet alleen het parlement verliest invloed op de begroting, ook de regering heeft er minder over te zeggen. Dankzij Europa.
‘Naar aanleiding van de eurocrisis zijn verschillende Europese maatregelen genomen om de nationale begrotingsdiscipline aan te halen. Zo mag het financieringstekort maximaal 3 procent zijn en de overheidsschuld maximaal 60 procent. Om dat te controleren stuurt het parlement de conceptbegrotingsplannen in het voorjaar naar de Europese Commissie. Deze geeft aanbevelingen hoe de overheid ervoor kan zorgen dat die percentages worden gehaald. De Commissie kan bijvoorbeeld aanraden de woningmarkt of de pensioenmarkt te hervormen. Dat advies is niet bindend, maar omdat het openbaar is, voelen de landen wel druk. Europa stelt dus de financiële kaders, en daarbinnen moeten de nationale autoriteiten hun begroting vaststellen. Brussel neemt dus wat begrotingsregie over.’

Blijft het daarbij?
‘Nee. Sinds mei 2013 is een nieuwe Europese verordening van kracht waarmee Brussel de begrotingsprocedures van de landen van de eurozone wil stroomlijnen. De bedoeling is dat alle eurolanden op hetzelfde moment de eigen begroting vaststellen. Zo moet uiterlijk 15 oktober de ontwerpbegroting naar de Europese Commissie worden gestuurd, die kijkt of eerdere aanbevelingen zijn overgenomen en of er nieuwe aanbevelingen nodig zijn om te voldoen aan de 3- en 60-procentsnorm. Op 31 december moeten de begrotingen door de nationale parlementen zijn vastgesteld.’

Dat staat toch ook in de Comptabiliteitswet?
‘Daarin staat dat de nieuwe begroting op 1 januari in werking treedt. In de praktijk zien we dat de Tweede Kamer doorgaans vóór Kerstmis klaar is met de begrotingsbehandeling. Daarna moet de Eerste Kamer nog. Het komt geregeld voor dat niet alle begrotingshoofdstukken vóór 31 december zijn vastgesteld, maar van Brussel moet dat wel. Zo heeft Brussel dus wél invloed op onze begrotingsprocedure.’

We moeten de begroting sneller rond krijgen dan we gewend zijn. Maar we gaan nog steeds over onze eigen centen.
‘Nog wel. Herman Van Rompuy, de voorzitter van de Europese Raad, heeft in oktober 2012 een verslag uitgebracht waarin hij pleit voor een ‘echte’ economische en monetaire unie en daarvoor moet de begrotingsdiscipline nog strakker worden aangehaald. Hij wil daartoe ‘contracten’ sluiten met de lidstaten over het uitvoeren van noodzakelijke hervormingen. Dit gaat veel verder dan de kaders van 3 en 60 procent. Dan hebben de nationale autoriteiten echt minder te zeggen over de besteding van hun eigen middelen. Dit is overigens slechts een voorstel, maar de richting is gezet.’

Hoe beoordeelt u die ontwikkelingen?
‘De internationale verwevenheid van het financiële systeem is heel sterk. We kunnen onze economie en dus begroting niet meer los zien van Europa. Daarmee zijn we eenmaal de weg ingeslagen dat Europa, waarvan we zelf overigens ook deel uitmaken, meer invloed krijgt op de nationale begroting. De Eerste Kamer bereidt zich langzaam voor op deze nieuwe verhoudingen, door eerder in het jaar met de minister te debatteren over de conceptbegrotingsplannen. Maar de Tweede Kamer zou zich meer bewust moeten worden van deze veranderingen.’

Mr. Michal Diamant (27) studeerde staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden, en een semester aan de University of Connecticut. Ze werkte als buitengriffier bij de rechtbank Rotterdam en als projectmedewerker bij de Raad van State, waar ze onderzoek deed naar de Crisis- en Herstelwet. Momenteel werkt ze eveneens aan de Leidse universiteit aan haar proefschrift over het budgetrecht van het Nederlandse parlement.

Gepubliceerd in: SC 38, 17 september 2013.