Conclusies in het bestuursrecht: ‘Bescheiden in aantal, rijke oogst’

In het bestuursrecht bestaat de ‘conclusie’ tien jaar. De hoogste bestuursrechters zijn positief over dit nog jonge instrument, maar er zijn aandachtspunten. ‘Een zelfstandig werkend parket voor de hoogste bestuursrechters kan aantrekkelijk zijn.’

© Michel Knapen

Het is 2012 en bijna twintig jaar na de inwerkingtreding van de Algemene wet bestuursrecht als de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven te maken krijgen met twee nieuwe fenomenen: de grote kamer en de ‘conclusie’. Het bestuursrecht kent, met de belastingkamer van de Hoge Raad erbij, vier hoogste rechterlijke colleges –en zij geven allemaal uitleg aan dezelfde bestuursrechtelijke begrippen en leerstukken – en die verschilden soms.

De grote kamer, waarin vijf rechters zitting hebben uit de verschillende bestuursrechtelijke rechtscolleges, is vooral bedoeld om de rechtseenheid tussen de colleges te bevorderen. Met de conclusie wordt beoogd rechtsvorming en rechtsontwikkeling te stimuleren. Een conclusie, een juridisch advies (dus niet-bindend) aan een van de hoogste rechtscolleges, wordt geschreven (‘genomen’) door een staatsraad- of raadsheer-advocaat-generaal (A-G). De wettelijke basis hiervan ligt in de Algemene wet bestuursrecht.

Geen budget

De titel ‘founding father’ van de bestuursrechtelijke conclusie vindt Jaap Polak toch te veel eer. Ja, hij was de eerste die het instrument gebruikte, toen hij tussen 2010 en 2017 voorzitter was van de Afdeling bestuursrechtspraak. Maar het waren toch de bestuursrechtelijke colleges die er sámen voor hebben gepleit dat de conclusie in 2013 in het bestuursrecht werd ingevoerd.

De wet zegt weinig over de vormgeving van conclusies, dat mochten de colleges zelf regelen. Polak: ‘De enige wettelijke voorwaarde is: een conclusie wordt genomen door een lid van het rechterlijk college dat de conclusie vraagt. Ik vond dat dit mensen moesten zijn die op afstand staan van de rechtscolleges. Onafhankelijke juristen. Daar hechtte ik veel waarde aan en zo is ook gebeurd.’

Zo begon de zoektocht naar de eerste staatsraden-advocaten-generaal. Dat waren hoogleraar Rob Widdershoven (deskundig in het Europees en Nederlands bestuursrecht) en advocaat-generaal bij de Hoge Raad Leen Keus (Europese recht overheidsaansprakelijkheid). Zij wilden graag, herinnert Polak zich: ze vonden het leuk én eervol. ‘Er waren ook mensen binnen de Afdeling die lieten doorschemeren: ik zou dat ook wel willen doen. Maar onafhankelijke adviezen krijgen van directe collega’s, dat was geen goede invulling.’

Een ander aspect dat in 2013 speelde: er was geen budget voor de invoering van de conclusie. ‘Wij hadden niet de ‘luxe’ zoals het parket bij de Hoge Raad heeft, dat in beginsel conclusie neemt in alle civiele zaken’, aldus Polak. De Afdeling bestuursrechtspraak doet in ruim tienduizend zaken per jaar uitspraak en in een heel beperkt aantal daarvan nemen we een conclusie. ‘Het moet binnen het bestaande budget.’

Over de grenzen

Bart Jan van Ettekoven, de huidige voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak, heeft de conclusie als rechtsvormend instrument helemaal omarmd. Wat partijen in hun zaak naar voren brengen is vooral gericht op hun eigen positie en op de feiten. De rechter kan behoefte hebben aan bredere voorlichting over hoe een bepaalde rechtsvraag moet worden beantwoord. ‘Een advocaat-generaal is bij uitstek in staat een juridisch vraagstuk van verschillende kanten te belichten. Hij kijkt naar de wetsgeschiedenis, de rechtspraak van andere rechtscolleges en werpt soms een blik over de grenzen van het bestuursrecht heen, ook naar het Europese en internationale recht.’

Bestuursrechtelijke conclusies zijn wel anders vormgegeven dan die in het civiele, straf- en belastingrecht. Bij de Hoge Raad beslist het parket in belasting- en strafzaken zelfstandig in welke zaak een conclusie wordt genomen. Er is geen ‘bestuursrechtelijk parket’. In de Algemene wet bestuursrecht staat dat de presidenten van de Centrale Raad van Beroep en van het College van Beroep voor het bedrijfsleven en de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak om een conclusie kunnen vragen. Voorstellen daarvoor komen van rechters en de juristen die de zaken behandelen. Van Ettekoven: ‘Onze instructiejuristen zijn daar alert op, maar de selectie in het vooronderzoek levert in de praktijk helaas nog te weinig op. Zij letten vooral op afdoening van zaken en het bewaken van doorlooptijden. Het vragen van een conclusie levert namelijk al snel vier tot zes maanden vertraging op.’

Chinese walls

De A-G wordt bij de Afdeling bestuursrechtspraak ondersteund door één of meer medewerkers van de kennisunit. Deze wetenschappelijk georiënteerde juristen kunnen de A-G helpen door relevante jurisprudentie aan te leveren, in de wetsgeschiedenis te duiken en notities op te stellen over deelaspecten van de conclusie. Van Ettekoven: ‘We hechten eraan dat de juristen van onze kennisunit geen contact hebben met de juristen die in dezelfde zaak de zittingskamer ondersteunen. Hiervoor gelden strenge Chinese walls. En hoewel alle medewerkers in hetzelfde gebouw werken en in hetzelfde bedrijfsrestaurant lunchen, is de code duidelijk: over zaken waarin een conclusie is gevraagd – géén contact met elkaar.’

De Afdeling bestuursrechtspraak, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven zijn tien jaar geleden ‘bescheiden’ begonnen met twee A-G’s, later zijn er daar twee bijgekomen (Peter Wattel en Gerbant Snijders). Sinds kort kan de Afdeling bestuursrechtspraak een beroep doen op – wat intern wordt genoemd – een materie-A-G: Tonny Nijmeijer, die vooral conclusies neemt op het gebied van het omgevingsrecht.

Externe oriëntatie

Takvor Avedissian, president van de Centrale Raad van Beroep, omschrijft tien jaar conclusies en de grote kamer in het bestuursrecht als een ‘feest van alle bestuursrechtelijke colleges’. Twee keer heeft hij een conclusie gevraagd, over de (derde)belanghebbende en over het terugkomen van een onherroepelijk geworden boetebesluit. Hij ziet het vragen van een conclusie ook als een vorm van ‘externe oriëntatie’. ‘Stel je open voor de buitenwereld, durf in te spelen op maatschappelijke ontwikkelingen. Geef ruimte aan rechtsontwikkeling, ook aan de rechtswetenschap. Het initiëren en stimuleren van conclusies past daarin.’

Onlangs is ook de Centrale Raad van Beroep gestart met een eigen materie-A-G. Dat is Ruth de Bock, tevens A-G bij het parket van de Hoge Raad. ‘Nuttig en ook nodig’, zegt Avedissian daarover. ‘In het sociaalrechtelijke domein behandelen wij onderwerpen die niet per se de andere colleges aangaan. We hebben wel behoefte aan dwarsverbanden tussen leerstukken, in het kader van rechtsontwikkeling en rechtseenheid binnen het sociaal recht. We zijn benieuwd naar raakvlakken met het civiele en strafrecht en internationaalrechtelijke aspecten. We kunnen natuurlijk zelf via ons eigen Wetenschappelijk Bureau ideeën genereren maar het mooie is dat een A-G een veelzijdig, onafhankelijk en gezaghebbend jurist is, onomstreden in zijn of haar deskundigheid. Een A-G houdt ons fundamentele bespiegelingen voor.’

Kampioen grote kamer

Theo Simons, president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven geeft het toe: hij is minder ‘activistisch’ in het vragen om conclusies dan de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak. Dat kan komen, denkt hij, doordat de een er wat alerter op is dan de andere, of dat het ene gerecht zich iets meer wil profileren. Het komt ook doordat de Afdeling te maken heeft met meer verschillende onderwerpen. ‘Uiteindelijk maakt het niet uit wie de conclusie vraagt. We komen allemaal samen in de grote kamer waar we de conclusies behandelen.’

Simons zelf wordt gekscherend omschreven als de ‘kampioen grote kamer zitten’. Niemand van zijn collega’s heeft vaker aan een zitting van de grote kamer deelgenomen. ‘De grote kamer is heel belangrijk voor college-overstijgende rechtsvragen. We willen daarmee tot uitdrukking brengen dat de standpunten die daar worden ingenomen standpunten zijn van de – soms twee, soms drie, soms vier – colleges samen. Die functie wordt ondersteund door de conclusie.’

Net als Van Ettekoven heeft Simons een lijstje met mogelijke onderwerpen voor een conclusie. ‘Er staat één onderwerp op dat we in de grote kamer zouden moeten bespreken maar dat niet per se tot een conclusie hoeft te leiden: de contra legem toetsing van gebonden besluiten op grond van lagere algemeen verbindende voorschriften. Als in een regeling staat: je móet als bestuursorgaan een besluit nemen, mag je dan als rechter zeggen: ‘Liever niet, want het pakt onevenredig uit?’ In de praktijk zitten de drie bestuursrechtelijke colleges al op één lijn maar het is nog nooit dogmatisch goed opgeschreven.’

Ook Avedissian loopt met een idee rond. ‘Het civiele en strafrecht kennen de cassatie in het belang der wet. Zouden we niet een conclusie in het belang der wet moeten introduceren? Bij de Hoge Raad heeft dit geleid tot prachtige conclusies. Zo’n systeem zou ik wel interessant vinden voor het bestuursrecht. Maar het idee is nog niet uitgekristalliseerd.’

Veel leeswerk

Voor bestuursrechters die direct in de praktijk werken gaat het niet alleen om de conclusie maar ook om wat de hoogste bestuursrechters met de conclusies doen. Dat vindt Sander Lanshage, bestuursrechter in het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en werkzaam in Curaçao.

‘Welke koers gaan ze varen? Uitspraken worden door bestuursrechters meer besproken dan de conclusie. Maar de conclusie zelf helpt enorm omdat daarin het bredere perspectief wordt geschetst. Prettig is ook dat de dogmatische kant van een onderwerp wordt belicht en dat de jurisprudentie van verschillende hoogste bestuursrechters nog eens op een rijtje wordt gezet. Dat scheelt voor mij enorm veel zoekwerk. Bovendien staat er vaak een lekkere stevige mening in waaraan je je eigen visie kunt spiegelen. Dat zijn allemaal grote voordelen van conclusies. Als er nog geen uitspraak is van de hoogste rechter, dan geeft een conclusie wel al de handvatten.’

Conclusies kunnen echter niet altijd één op één worden toegepast, ook niet in het Caribische deel van het Koninkrijk. ‘Toch zijn conclusies voor ons bruikbaar. Als ze gaan over bijvoorbeeld het besluit- of belanghebbende-begrip, dan is dat prima: dat kennen we hier ook. Zelf heb ik in verschillende zaken in de anderhalf jaar dat ik hier ben, andere thema’s uit conclusies actief gebruikt. Zoals de vraag of gedogen wel of geen beschikking is, het vertrouwensbeginsel, schaarse rechten, de bestuurlijke waarschuwing, exceptieve toetsing. Allemaal meer algemene leerstukken waar we hier ook mee werken.’

Maar soms, geeft Lanshage toe, is het wel veel leeswerk, zo’n conclusie. ‘Gelukkig geeft de Raad van State mooie persberichten uit. In de conclusie zelf staan een leeswijzer en een samenvatting. Een conclusie kan zelfs werk besparen als je deze op het juiste moment erbij pakt. Het verruimt je blik en kan een goede onderbouwing zijn van je eigen motivering van de uitspraak.’

Ook Simons vindt dat de meerwaarde van conclusies niet kan worden onderschat. ‘De advocaat-generaal heeft meer tijd dan wij om diep in de materie te duiken. In een conclusie kan hij zijpaden en alternatieve routes verkennen. Dat laatste is belangrijk. In de Nederlandse traditie schrijven wij niet: het kán zo maar ook zo, wij schrijven: het zít zo. Wij komen zelden of nooit met alternatieve wegen, dat zou ook veel meer tijd kosten. De A-G heeft die vrijheid wel en dat levert waardevolle inzichten op waarmee de zittingskamer zijn voordeel kan doen.’

Prikkelend

Theo Simons benadrukt dat het goed is geweest heel selectief met het instrument om te gaan. Het grootste deel van de conclusies is in heel belangwekkende zaken gevraagd, enkele ‘in de periferie’. ‘Dat heeft geleid tot richtinggevende uitspraken en belangrijke discussies in de wetenschap – zeker ook omdat conclusies van met name Widdershoven en Wattel nogal prikkelend zijn. Dat zien we graag.’

Conclusies hebben dan ook hun werk gedaan. De hoogste bestuursrechters oordelen nu veel gelijkmatiger, er is sprake van rechtseenheid. Simons: ‘Dat is pure winst. Ik kan niet één onderwerp benoemen waarvan ik zeg: dit doen we anders dan andere colleges. Zo heeft de Afdeling bestuursrechtspraak lange tijd het hoger beroep beperkter opgevat dan de andere colleges. Sinds vorig jaar is ook dat verschil verdwenen. Voor de rechtseenheid zullen toekomstige conclusies daarom wellicht minder betekenis hebben, maar voor de rechtsontwikkeling des te meer.’

Ook Jaap Polak constateert dat het instrument goed werkt, maar ook dat verbeteringen denkbaar zijn. ‘Heb je budgettair de ruimte om vaker conclusies te nemen, dan zou een zelfstandig werkend parket voor de hoogste bestuursrechters aantrekkelijk zijn. Nu komt toch de vraag op: waarom heeft de een wel een eigen parket en hebben de ander hoogste rechters dat niet?’

Takvor Avedissian legt conclusies ook langs een andere lat. ‘Je kunt kijken in hoeverre een conclusie wordt gevolgd. In de literatuur verschijnen stukken of een conclusie echt het verschil heeft gemaakt. Neem de conclusie over het vertrouwensbeginsel, met een pleidooi voor een verschuiving van het bestuurs- naar het burgerperspectief. Die conclusie is op veel plaatsen geciteerd: in de rechtswetenschap, de rechtspraktijk, in procedures in eerste aanleg en in hoger beroep. De conclusie over het evenredigheidsbeginsel was ook doorwrocht en origineel, evenals de conclusie over het verbod op grondwettelijke toetsing in relatie tot de toetsing van wetten in formele zin aan het evenredigheidsbeginsel. Het heeft nu al het nodige teweeggebracht in allerlei commentaren en de rechtswetenschappelijke literatuur. Kortom, conclusies doen ertoe. Ze zijn in het bestuursrecht niet meer weg te denken, ze zijn van grote toegevoegde waarde. En het belang neemt alleen maar toe met de materie-A-G.’

Vertrouwens- en evenredigheidsbeginsel

Aan de andere kant: 25 conclusies in tien jaar tijd, dat is niet bepaald veel. Van Ettekoven: ‘Maar het soortgelijk gewicht van de conclusies is hoog. De conclusies gaan over begrippen die in het hele recht voorkomen, zoals over de redelijke termijn van artikel 6 EVRM. En over algemene leerstukken zoals de formele rechtskracht, schaarse rechten en de grenzen van het besluitbegrip. De grootste impact op de rechtspraktijk hebben de conclusies en uitspraken van de grote kamer over de materiële algemene beginselen van behoorlijk bestuur, het vertrouwens- en evenredigheidsbeginsel. De oogst is rijk, ondanks het bescheiden aantal.’

Willen we meer conclusies, zegt Van Ettekoven, ‘dan moeten we nadenken over de selectie van conclusiewaardige zaken, over de lengte van conclusies, over nut en noodzaak van het meegeven van vragen aan de A-G, maar ook over de organisatie van de rechtsvorming. Als we naar bijvoorbeeld tien tot twintig conclusies per jaar zouden willen, dan redden we het niet meer met het op incidentele basis inlenen van topjuristen uit de wetenschap of van het parket bij de Hoge Raad.’

Een uitdaging zit nog in het vinden van nieuwe onderwerpen voor conclusies. ‘We hebben input nodig van de eigen werkvloer maar ook van buiten ons college. We staan open voor signalen van rechtbanken, de advocatuur, het openbaar bestuur en de wetenschap. Het meedenken over de rechtsvorming in het bestuursrecht verdient wat mij betreft een impuls.’

Vanuit Curaçao komt nog een suggestie. Het zou volgens bestuursrechter Sander Lanshage goed zijn als advocaten-generaal op eigen gezag een conclusie nemen, en niet alleen als ze daartoe worden uitgenodigd door de hoogste bestuursrechters. Ook hij vindt dat bestuursrechters in de eerste lijn zelf de verantwoordelijkheid kunnen nemen door voorstellen te doen voor een conclusie. Zelf heeft hij nog geen ideeën naar Nederland gestuurd: tja, de doorlooptijden in individuele zaken gaan voor. ‘Dat laat onverlet: als je een onderwerp signaleert voor een conclusie, zou je dat moeten doorgeven.’

Waarover gingen de bestuursrechtelijke conclusies?

Diverse conclusies gaan over kinderopvangtoeslagen. Er zijn conclusie genomen over de maximaal redelijke duur van een procedure, over het evenredigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, over de gedoogbeslissing, de bestuurlijke waarschuwing, bewijsvergaring in boetezaken, de invordering van dwangsommen, schaarse vergunningen, de sluiting van coffeeshops en – binnen het vreemdelingenrecht – wat onder een ‘veilig land’ kan worden verstaan.

Alle conclusies staan met volledige tekst op de website van de Raad van State en op rechtspraak.nl.

Gepubliceerd in: Mr. 1, februari 2023.

‘Bij kindvriendelijk schrijven moet je met de billen bloot’

Op 1 november 2022 was de kinderrechter precies honderd jaar oud. Mr. onderzocht aan de hand van twee aspecten – kindvriendelijke vonnissen en het horen van kinderen door de rechter – hoe de minderjarige nu op het netvlies van de Rechtspraak staat.

© Michel Knapen

In een gezagskwestie schrijft de rechtbank Overijssel in de zomer van 2021 een keurige beschikking met een uitgebreide juridische argumentatie. Maar de rechter stuurt de minderjarige ook een brief waarin staat waarom de uitspraak zo is uitgevallen. In jij-vorm, met eenvoudige woorden en korte zinnen – iets wat een jongere zeker kan begrijpen. De brief eindigt met: ‘Voor nu wil ik je voor de komende tijd veel succes wensen: met het laatste schooljaar, met het werken aan de onrust en onzekerheid in jezelf en met de hulpverlening om wat er allemaal in jou omgaat een plek te geven.’ Op de sociale media roept dat de brief veel positieve reacties op: ‘Een empathische rechter.’

Begin 2022 behandelt het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het verzoek van een dertienjarige die uit huis is geplaatst. Het kind wil dat niet en vraagt het hof de machtiging van de kinderrechter te vernietigen. In de motivering schrijven de raadsheren dat het belangrijk is dat de minderjarige de overwegingen goed begrijpt. Daarom gebruikt het hof minder jargon, wordt niet verwezen naar wetsartikelen of jurisprudentie en wordt het kind aangesproken met ‘jij’. Dat leidt tot zinnen als: ‘Dan de vraag hoe lang de machtiging tot gesloten uithuisplaatsing nog moet duren. Jij hebt de laatste weken laten zien, dat je steeds naar school bent gegaan en dat je goed luistert naar je begeleiders. Het hof zal daarom de afgegeven machtiging gesloten plaatsing in duur bekorten.’

Kindvriendelijke uitspraken en beschikkingen met een kindvriendelijke paragraaf – ze zijn bezig met een voorzichtige opmars. Op rechtspraak.nl komt het woord ‘kindvriendelijk’ bijna vierhonderd keer voor, maar dat betreft lang niet allemaal beschikkingen. Het precieze aantal kindvriendelijke uitspraken is niet te achterhalen, ook al omdat lang niet alles wordt gepubliceerd.

Wettelijke waarborgen

Susanne Tempel, rechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant en woordvoerder familie- en jeugdrecht namens de Rechtspraak, schrijft soms kindvriendelijke beschikkingen in kinderbeschermingszaken, en deed dat eerder ook wel eens in een strafzaak. ‘Bij kinderbeschermingszaken wordt vaak mondeling beslist in het bijzijn van de minderjarige. Dat is altijd al kindvriendelijk. Wel staat het in de schriftelijke bevestiging vaak veel formeler. Ouders en kinderen moeten het wel kunnen begrijpen.’ Vandaar dat zij zich inzet om die kindvriendelijke slag te maken.

Dat is niet onopgemerkt gebleven. Alexander Leuftink (LINK Advocaten/voorzitter Nederlandse Vereniging van Familie- en Erfrecht Advocaten Echtscheidingsmediators (vFAS). constateert dat kindvriendelijke uitspraken ‘in opkomst’ zijn. Dat past in een trend, nu meer rechters in z’n algemeenheid vaker jip- en-janneketaal hanteren, aldus Leuftink. ‘Kindvriendelijke uitspraken komen tegemoet aan de wettelijke waarborgen dat het kind moet worden gehoord. Je ziet het vooral bij zorgverdeling: kinderen worden door de rechter gehoord of ze mogen een brief aan de rechter schrijven. Voor het kind is het wel een open einde wat ermee gebeurt, want de rechter beslist niet altijd zoals ket kind het graag heeft. Maar kindvriendelijk opschrijven is een goede ontwikkeling.’

Kindvriendelijk schrijven heeft nog niet overal doorgezet. In de elf jaar dat Diana Mans (Mans Advocatuur) familierechtadvocaat is, heeft ze niet één keer een kindvriendelijke beschikking voorbij zien komen. En van collega-advocaten in voornamelijk arrondissement Limburg hoort ze er ook nooit van. ‘Soms wel een opdracht aan de ouders: ga na zeven jaar strijd maar eens op de stoel van de kinderen zitten, bekijk de zaak eens vanuit hún perspectief. Kinderen worden zo wel bij zaken betrokken, maar er wordt niet rechtstreeks naar een kind gecommuniceerd. De woordkeus wordt ook niet aangepast.’

Kwetsbaar

Voor rechter Tempel en haar collega’s is het kindvriendelijk opschrijven wel een ‘uitdaging’. ‘Het is een andere manier van werken. Voor ons en voor juridisch medewerkers is het makkelijker om op de juridische, ons bekende manier, te schrijven.’ Zelf begon ze er in 2017 mee, geïnspireerd door een andere rechter. ‘Ik dacht nog: zo kan het dus óók, wat mooi. Een gesprek op zitting met een minderjarige verloopt ook ‘kindvriendelijk’, waarom schrijven we het nadien dan totaal anders op? We waren wel al bezig om vonnissen in begrijpelijke taal te schrijven, maar toch verzand je snel in juridische, te ingewikkelde taal. Bij kindvriendelijk schrijven moet je met de billen bloot. Als je dan een foutje maakt, dan kan iedereen dat zien. Niemand leest daar overheen. Het is ook best spannend om te doen, want je verlaat je normale taalgebruik en je treedt buiten je comfortzone. Dat maakt je ook kwetsbaar.’

De meeste rechters hebben cursussen gehad over het gebruik van begrijpelijke taal in vonnissen. Die gaan over begrijpelijke woorden, begrijpelijke zinsconstructies en begrijpelijke tekstopbouw. Toch is die invulling ook persoonlijk, zegt Tempel. ‘Als ik aan een beslissing werk, dan zet ik in mijn hoofd de dialoog voort met het kind. In dat gesprek merk je wat wel en niet goed aankomt, zo werk ik ook aan de kindvriendelijke beschikking.’ Na een aantal keren ging het haar steeds beter af. ‘Maar je moet wel vaak de gebaande paden verlaten. Toen we dat eens deden in een meervoudigekamerstrafzaak kostte dat wel aardig wat tijd en energie.’

Voor Leuftink telt niet alleen de inhoud, maar ook de vorm. Wat hij nog te vaak ziet is dat onder de ‘normale’ beschikking een kindvriendelijke samenvatting staat. En als het kind de samenvatting leest, leest het misschien toch het hele verhaal. ‘Dat is eigenlijk niet de bedoeling’, zegt Leuftink. ‘Het kind leest dan alles over de achterliggende problematiek, over ruzies en financieel gedoe. Daar moet je het kind niet mee belasten. Het is beter wanneer de kindvriendelijke motivering een aparte bijlage bij de uitspraak is. Het hele idee van kindvriendelijke uitspraken is goed, kinderen worden meer betrokken bij hun deel van de zaak, maar de uitwerking ervan kan beter.’

Prettig te lezen

Dat wordt erkend bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant, én er wordt al naar gehandeld. Daar hanteert het team nu twee methoden: de hele beschikking kindvriendelijk, of een aparte overweging op die manier. Die laatste wordt dan in een brief naar de minderjarige gestuurd, die dus niet wordt geconfronteerd met allerlei problemen tussen de ouders of met hulpverleners. ‘Zo zorgen we dat er geen licht komt tussen de brief en de beschikking’, zegt Tempel.

Leuftink vermoedt dat tegenwoordig in zo’n veertig procent van de beschikkingen die direct gaan over de rechtspositie van minderjarigen, een kindvriendelijke beschikking – of op z’n minst een kindvriendelijke passage – wordt geschreven. Lokaal beleid of landelijk beleid zit er niet achter, het is meer de individuele rechter die dit zo doet. Maar de Rechtspraak zou dit wel standaard moeten doen, vindt Leuftink, zelf familierechtadvocaat. ‘Kindvriendelijke uitspraken zouden altijd moeten worden gedaan bij een zorg- en omgangsregeling, en natuurlijk als het kind door een rechter is gehoord.’

Over de kwaliteit van kindvriendelijke uitspraken is Leuftink wel tevreden. ‘Ze zijn prettig te lezen. Rechters doen hun best om het goed op te schrijven. Wel schieten ze soms door in te véél Jip en Janneke, de uitspraak moet evengoed juridisch duidelijk zijn. Maar het is afhankelijk van de leeftijd en het schooltype van kind. Het is lastig in te schatten of de boodschap aan komt.’

Horen van kinderen

Diana Mans heeft ook zorgen over het horen van kinderen. Dat begint al met de uitnodiging van de rechtbank: die wordt naar de ouder gestuurd. ‘Er zijn ouders die dat achterhouden, want sommigen vinden het in hun eigen belang dat het kind niet te veel vertelt. Dan gaat de brief terug met een kruisje: ik zie af van gehoord te worden. En als een kind in plaats daarvan een brief aan de rechter schrijft, dan kan die door een ouder worden ingefluisterd. Daar wordt dan geen actie op ondernomen, maar dat is ook bijna niet te doen. Het zijn wel gemiste kansen voor kinderen.’

Zo’n situatie doet zich niet overal voor, weet Leuftink. Komt er geen reactie van het kind, dan vraagt de rechter daar op zitting naar, zo is zijn ervaring. Ook kan de rechter na de zitting nog met het kind praten. ‘Het klopt dat je bij een brief van het kind vraagtekens kunt plaatsen. Daar kan best een van de ouders achter zitten. Rechters hechten dan ook meer waarde aan wat een kind mondeling verklaart. En als een brief te veel volwassen taal bevat, dan zal de rechter die terzijde schuiven.’

Mans vindt, net als Leuftink, dat er kindvriendelijke uitspraken moeten komen in al die gevallen dat een kind is gehoord. Maar die verhoren zélf vindt ze ook niet altijd even kindvriendelijk. ‘Het gebeurt vaak pal voor de zitting. Ouders zitten ieder met hun advocaat op de gang te wachten, kinderen weten niet goed bij welke ouder ze moeten zitten of ze durven niet naar een andere ouder te gaan. Je voelt de hoogspanning. Daarna moet het kind naar binnen om zijn verhaal te vertellen. Dat is voor hen toch wel belastend. Dat horen zou ook op een ander tijdstip moeten kunnen, wanneer het kind niet wordt geconfronteerd met beide ouders. Als advocaat kun je het kind niet adviseren, je staat of de vader of de moeder bij. Met de kinderen praat je niet en als een ouder aan de advocaat vraagt wat het kind het beste kan zeggen antwoord ik: ‘Zijn eigen mening’.’

Op hun gemak

Dat horen moet ook weer niet doorschieten, vindt Leuftink. Vanaf zestien jaar mogen kinderen ook iets vinden van alimentatiezaken en worden daarover ook verplicht gehoord. ‘Dat staat zo in het procesreglement en dat vinden wij raar. Wat moet je als kind vinden van de vraag of vader of moeder kinderalimentatie moeten betalen? Dat is een stap te ver. Je belast het kind te veel met de financiën van ouders.’

Een verhoor direct voorafgaand aan de zitting heeft Mans niet alleen meegemaakt in Limburg, maar ook in Oost-Brabant, bij de rechtbank en het hof. ‘Rechters die kinderen horen doen het wel goed. Maar de organisatie van het gesprek geeft wel veel druk. Je moet niet pal voor de zitting even het kind ertussen schuiven. Die kritiek hoor ik ook van andere advocaten. Ik zie ook dat sommige rechters hun toga aan hebben, of van achter hun tafel in de zittingszaal met het kind spreken. Dat maakt veel indruk op kinderen. Gelukkig doen sommige rechters hun toga uit en praten met het kind in een aparte kamer. Dat maakt het veel laagdrempeliger en kinderen zijn dan meer op hun gemak.’

Maar kinderen helpen of begeleiden, dat is weer niet de rol van de advocaat. Leuftink: ‘Wij mogen niet zomaar met kind praten. Daarvoor is toestemming van de ouders nodig en dat is lastig als er een gezagskwestie speelt. We kunnen wel de ouder laten weten dat ze de beslissing van de rechtbank op de juiste manier aan het kind vertellen, zodat de inhoud klopt.’

Terugkoppeling

Susanne Tempel herkent die kritiek wel. ‘We hanteren professionele standaarden over hoe kinderen bij voorkeur worden gehoord. Het liefst doen we dat op een andere dag om die belastende omgeving op de gang te vermijden. Maar soms zijn de afstanden voor ouders en kinderen naar de rechtbank erg groot. Het is ook behoorlijk belastend om op twee dagen naar de rechtbank te gaan. Een gesprek met kinderen is misschien het beste zonder toga. Maar het moet een prettig gesprek worden en als je je als rechter niet fijn voelt zonder die toga, dan wil je die vooral aanhouden. Er zijn dus voorkeuren, maar dat is niet van hogerhand dwingend opgelegd. Er is ruimte voor eigen inbreng en eigen aanpak.’

Rechter Tempel bespeurt vooral enthousiasme onder collega’s voor de kindvriendelijke uitspraken. Maar landelijk beleid is er niet. ‘Het verschilt van rechtbank tot rechtbank en van rechter tot rechter. Het blijft mensenwerk. We leren wel steeds meer van elkaar.’ Eén hobbel is nog niet genomen: ‘Een terugkoppeling vindt vrijwel nooit plaats. Kinderen, ouders en advocaten laten eigenlijk nooit weten wat ze van een kindvriendelijke uitspraak vinden. Of deze methode werkt, is dus niet onderzocht.’

Kinderrechter: een eeuw oud

In 1922 is de Burgerlijke Kinderwet uitgebreid. Toen is de ondertoezichtstelling (ots) ingevoerd en tegelijk daarmee (op 1 november 1922) het instituut van de kinderrechter. Er moest een rechter komen die belast werd met beslissingen over opvoedingszaken en de toepassing van de uiteenlopende strafrechtelijke sancties aan minderjarigen.

Vijf tips om uitspraken kindvriendelijker te maken

Neerlandica Mascha Furth verzorgt trainingen in begrijpelijk en overtuigend schrijven en argumenteren. Zo geeft zij bij de Stichting Studiecentrum Rechtspleging (SSR) trainingen ‘Helder en overtuigend motiveren van uitspraken’ voor rechters, raadsheren en juridisch medewerkers, voor de Leerlijn Strafrecht en voor de rio-opleiding. Speciaal voor Mr. stelde zij vijf tips op voor kindvriendelijke uitspraken.

1             Kondig het geschil aan

Kondig het geschil duidelijk en concreet aan, zodat de minderjarige houvast krijgt om de rest van de tekst te begrijpen. Te abstract en ingewikkeld geformuleerd is: Het verzoek van de GI (gecertificeerde instelling, red.) om een machtiging te verlenen voor verblijf in een gesloten accommodatie voor de duur van de ondertoezichtstelling, is thans aan de orde.

Een minderjarige zal het volgende voorbeeld veel beter begrijpen:

Wat wil Anna? Anna wil dat de kinderrechter bepaalt dat zij bij haar vader mag blijven wonen.

2             Vertaal het toetsingskader in gewone woorden

Leg in ‘gewone’, niet-juridische taal uit welk kader is getoetst. Hier houdt de rechtbank bijvoorbeeld geen rekening met het kind: Op grond van artikel 1:262b van het BW kan een minderjarige ouder dan twaalf geschillen die de uitvoering van de ondertoezichtstelling betreffen voorleggen aan de kinderrechter.

Een kader in kindvriendelijke taal uitgelegd: Volgens de wet kan de kinderrechter een kind gesloten plaatsen als er grote problemen zijn. Die problemen moeten zo groot zijn dat het eigenlijk niet goed lukt om een kind thuis op te voeden. Als de problemen niet worden opgelost, wordt het kind geen fijne volwassene.

Er kan altijd een verwijzing naar de wet worden toegevoegd, maar het hoeft niet.

3             Zeg direct waar het op staat

Via feiten naar het standpunt schrijven is erg omslachtig. Begin direct met het standpunt:

De rechtbank wijst het verzoek toe. De ontwikkeling van Tom wordt namelijk ernstig bedreigd. Toms moeder laat Tom niet naar school gaan, en dat vindt de rechtbank schadelijk voor Tom.

4             Leg juridische begrippen uit

Vermijd ouderwetse en moeilijke woorden. Moeilijke begrippen zijn soms nodig voor de juridische betekenis. Weglaten hoeft niet, maar geef wel uitleg. Zoals: De beslissing van de kinderrechter gaat meteen in, ook als iemand het er niet mee eens is en in hoger beroep gaat.

In het dictum komt de term ‘uitvoerbaar bij voorraad’ wel weer terug.

5             Houd het kort

Omslachtig taalgebruik maakt de tekst onnodig ingewikkeld: De moeder heeft op geen enkele manier contact met Ryan. Volgens de GI kan er sprake zijn van opbouw in het contact tussen Ryan en zijn moeder.

Houd het kort: De moeder heeft geen contact met Ryan. Volgens de GI kunnen Ryan en zijn moeder het contact wel opbouwen.

Gepubliceerd in: Mr. 6, 2022.

Birdnesting: vorm van co-ouderschap die steeds populairder wordt

Het is na een echtscheiding niet altijd meer nodig om de kinderen heen en weer te slepen van het huis van de ene naar de andere ouder. Birdnesting is een geaccepteerd alternatief voor de gebruikelijke zorg- en omgangsregeling. De kinderen blijven in deze variant van co-ouderschap in het ouderlijk huis wonen en om de beurt trekken de ouders erbij in voor de dagelijkse verzorging. 

© Michel Knapen

Het blijft een pijnpunt na een echtscheiding: wie van de ouders kan met de kinderen in de echtelijke woning blijven en wie verlaat het huis? En hoe vaak mag de vertrekkende ouder de kinderen zien en waar? Of gaan beide ouders verhuizen? 

Die herkenbare kwestie speelde bij een stel met drie kinderen. De ouders gaan scheiden, beiden willen in de woning blijven met de kinderen en vinden dat de andere ouder beter kan verhuizen. Tijdens de mondelinge behandeling van deze zaak in 2022 besprak de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam de mogelijkheid van ‘birdnesting’. In dat geval blijven de kinderen in de echtelijke woning wonen. De ene week is de moeder bij hen en de andere week de vader. In deze zaak was de vader akkoord, maar de moeder niet. Deze voorzieningenrechter pakte door: birdnesting is in het belang van de kinderen, omdat ze hun school- en sportactiviteiten kunnen voortzetten en verder opgroeien in een vertrouwde omgeving. De voorzieningenrechter vond het belang van de kinderen zwaarder wegen dan het bezwaar van de moeder. Birdnesting werd opgelegd, ook al gaf de moeder daar geen toestemming voor. 

Hoewel rechters vaak de woning toewijzen aan één van de ouders, deed deze Rotterdamse voorzieningenrechter dat niet. De ene week gaat de moeder bij de kinderen wonen, de andere week de vader. De rechter stelde ook het wisselmoment vast. In dit geval mochten de kinderen ook contact hebben met de andere ouder die op dat moment niet bij hen verbleef. De basis van een birdnesting-regeling is gelegen in de voorlopige zorgregeling die de rechter op grond van artikel 822 Rv kan opleggen. 

Co-ouderschap 
Bij birdnesting komen enkele rechten en regelingen samen. Het kan een zorgregeling maar ook een omgangsregeling zijn en een vorm van co-ouderschap. Na een echtscheiding hebben beide ouders recht op omgang met de kinderen en de kinderen hebben recht op omgang met hun ouders. Dat is geregeld in artikel 1:377a lid 1 BW. Bij co-ouderschap brengen de kinderen doorgaans evenveel tijd door bij de ene ouder als bij de andere ouder, als dat tenminste praktisch haalbaar is. Een bijzondere vorm van deze omgangs- en zorgregeling is birdnesting, ook wel co-housing genoemd. Binnen het co-ouderschap wint birdnesting aan populariteit. 

In een uitspraak van de rechtbank Rotterdam uit 2020 omschreef de Raad voor de Kinderbescherming birdnesting als een ‘kinderbeschermingsmaatregel’. De rechtbank Den Haag bepaalde in 2022 wat birdnesting niet is. Blijven de vader en moeder enige tijd om en om in de echtelijke woning met de kinderen? Dan kan dat niet worden gezien als samenwoning volgens de rechtbank.  

In het belang van het kind 

In de ongeveer veertig gepubliceerde uitspraken die direct of zijdelings over birdnesting gaan, vallen enkele interessante lijnen te ontdekken. Net zoals de Rotterdamse voorzieningenrechter al in 2022 oordeelde, staat het kind bij de keuze voor birdnesting centraal. Birdnesting moet in zijn belang zijn, anders gaat het niet door. Dat vond ook de rechtbank Zeeland-West-Brabant in een echtscheidingszaak uit 2021. De rechter oordeelde dat birdnesting het meest in het belang van de kinderen is en in die zin van de ouders. De birdnesting-regeling werd tot in de puntjes geregeld. De moeder is de ene week, met uitsluiting van de vader, gerechtigd tot het gebruik van de echtelijke woning. De vader is de andere week gerechtigd, met uitsluiting van de moeder. Ook bepaalde de rechtbank het moment waarop de ene ouder het huis moet verlaten en de andere erin kan. Deze birdnesting-regeling kwam er op verzoek van de moeder. Voordat de echtscheiding werd uitgesproken, woonden beide ouders nog in het huis en dat leidde tot veel spanningen. De man zag birdnesting niet zitten. Door zijn persoonlijke problematiek kon hij niet goed tegen wisselingen. Dat passeert de rechtbank: birdnesting is beter voor de kinderen. 

Dat de rechtbank kinderen centraal stelt, blijkt ook uit het feit dat hun mening over de zorg- en contactregeling ertoe doet. De wettelijke basis daarvan is te vinden in artikel 809 Rv: de rechter beslist alleen nadat hij een kind (ouder dan 12 jaar) heeft gehoord. Overigens kan de rechter ook een kind jonger dan 12 jaar in de gelegenheid stellen zijn mening te geven. 

In een andere zaak waarin de belangen van kinderen voorop staan, stelt de rechtbank Midden-Nederland vast dat de kinderen in de ouderlijke woning kunnen verblijven. Eerst kozen de ouders voor birdnesting. Zij verbleven om en om bij de kinderen, elk steeds 3,5 dag. Dat gaat een tijdje goed. Toch komen beide ouders tegen deze zorgregeling in hoger beroep. Ze willen beiden dat hun eigen woning de hoofdverblijfplaats van de kinderen wordt en ze willen ieder dat de kinderen langer bij hen blijven dan bij de ander. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden behandelt het hoger beroep en ziet voor de kinderen geen noodzaak om de afgesproken voorlopige zorgregeling te wijzigen. Daarom wordt de regeling voor de ene ouder uitgebreid en dus voor de andere ouder ingeperkt. De ouders zelf vinden deze regeling ‘dramatisch slecht’ en spreken negatief over elkaar, maar met de kinderen gaat het verder prima. De birdnesting-regeling wordt daarom niet gewijzigd. 

De rechtbank Zeeland-West-Brabant oordeelde over een vergelijkbare zaak in 2020. De ouders hadden oorspronkelijk gekozen voor birdnesting. De moeder vindt dat die regeling slecht verloopt, maar dat het met de kinderen slecht gaat wordt niet aangetoond. Ook de kinderen zelf hebben de kinderrechter laten weten dat deze regeling goed voor hen is. Het is goed denkbaar dat de ouders verschillende opvoedstijlen hanteren en een andere invulling geven aan bepaalde zorgtaken volgens de rechtbank. Dat kan zelfs voor de kinderen soms verwarrend en minder aangenaam zijn, maar dat betekent nog niet dat deze regeling indruist tegen de belangen van de kinderen en dat direct ingrijpen noodzakelijk is volgens de rechtbank. 

‘In het belang van het kind’ kan ook betekenen dat juist niet voor birdnesting wordt gekozen. Dat blijkt uit een uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant uit 2019. Deze zaak gaat over een huwelijk waarin de ouders veel ruzie hebben. De ouders hebben een zo afwijkende visie op de zorg voor hun kind, dat alleen dit al een verantwoorde uitvoering van birdnesting in de weg staat. In dit geval gaat het om een heel jong kind dat veel zorg nodig heeft en voor wie continuïteit en voorspelbaarheid in de verzorging belangrijk zijn. De ouders hebben een zeer gespannen verhouding, maar er zijn onvoldoende mogelijkheden voor beide partijen om in een andere woonruimte te verblijven op de momenten dat er niet in de echtelijke woning kan worden verbleven. De rechtbank ziet te veel contra-indicaties voor een geslaagde birdnesting-regeling, ondanks dat birdnesting wel een praktische oplossing zou zijn. Het belang van het kind staat het niet toe dat de ouders gezamenlijk om en om in de woning blijven. 

Goede ouderschapsrelatie 

Co-ouderschap is niet wettelijk geregeld. Ouders bepalen in principe zelf hoe ze na een echtscheiding de zorg- en opvoedingstaken en de daarbij behorende kosten verdelen. Dat leggen ze vast in het ouderschapsplan. Toch kunnen de ouders niet vrijblijvend voor co-ouderschap kiezen. Al in 2014 formuleerde het gerechtshof ’s-Hertogenbosch enkele voorwaarden voor co-ouderschap. Zo moet sprake zijn van een goede ouderschapsrelatie. Dit betekent dat de ouders na hun echtscheiding fatsoenlijk met elkaar moeten omgaan. Ook moeten de ouders wederzijds respect tonen. Het kan niet zo zijn dat de ene ouder tegenover de kinderen slecht praat over de andere als die er niet bij is. Tot slot moet er sprake zijn van een goede onderlinge afstemming en communicatie tussen ouders en kinderen. 

Birdnesting als tijdelijke regeling 

Birdnesting kan niet eindeloos doorgaan en soms erkent de rechtbank dat ook expliciet. Zo oordeelde de rechtbank Zeeland-West-Brabant in 2019 over een voorlopige zorgregeling. De vader stelde birdnesting voor. De rechtbank vond dat ook het meest in het belang van de kinderen. Ook voegde de rechtbank daar nadrukkelijk aan toe dat zeker in de eerste periode van de scheiding, wanneer er nog veel moet worden geregeld, birdnesting voor veel rust en stabiliteit kan zorgen. De kinderen kunnen dan namelijk in hun eigen vertrouwde omgeving blijven. Dat gold zeker nu deze kinderen vanwege autisme een grote behoefte hebben aan structuur, rust en vertrouwen. 

De rechtbank Den Haag oordeelde in een zaak uit 2021 dat birdnesting niet eindeloos kon worden voortgezet door de spanningen die dat met name tussen de ouders zou veroorzaken. De rechtbank ging er dan ook van uit dat de ouders op vrij korte termijn in overleg en onder begeleiding van een mediator tot een oplossing konden komen. 

Tot slot nog een uitspraak uit 2020 van de rechtbank Noord-Nederland. De vader stemde in met birdnesting, maar de moeder niet. De moeder droeg onvoldoende argumenten aan om die weigering te onderbouwen volgens de rechtbank. Deze vader kon nergens met de kinderen terecht, maar de moeder kon bij haar familie verblijven. Nu de man akkoord was met birdnesting, mag hij bij uitsluiting de woning gebruiken. Hij mag de vrouw toelaten in de weken dat zij de zorg heeft. De vader wil ook graag dat zijn ex de kinderen vaak ziet en verzorgt, omdat dit in het belang van de kinderen is. De rechtbank vindt dat dit voor de duur van de echtscheidingsprocedure wel het meest in het belang van de kinderen is. 

Geen dwang 

Uit de recente birdnesting-jurisprudentie blijkt ook dat niet alle uitgezette lijnen even consequent zijn uitgezet. De Rotterdamse voorzieningenrechter, waarmee dit stuk begon, legde birdnesting nogal dwingend op. De moeder zag dat niet zitten. Anderzijds wordt in andere uitspraken juist uitgegaan van onderling overleg en vrijwilligheid. Voor de rechtbank Midden-Nederland liet een vader weten graag een birdnesting-regeling te willen. De rechtbank vond dat dit gezien de verhoudingen binnen het huwelijk niet mogelijk was. De rechtbank oordeelde dat ‘birdnesting een variant is die bezwaarlijk in rechte kan worden afgedwongen, maar uitsluitend op vrijwillige basis werkt’. Ook in een uitspraak uit 2020 van het gerechtshof Amsterdam staat dat het belangrijk is wat de partijen zijn overeengekomen. 

Tot dat oordeel kwam ook de rechtbank Den Haag in 2021. Willen de ouders dat birdnesting tot stand komt? Dan moeten zij het daarover eens zijn en goed met elkaar communiceren. Nu de huidige regeling erg stressvol verloopt en de moeder bang is om de vader in de woning tegen te komen, is er onvoldoende basis voor een co-ouderschapsregeling in deze zaak. Daardoor is er ook onvoldoende basis voor birdnesting oordeelde de rechtbank. 

Verder toonde ook de rechtbank Noord-Holland enige voorzichtigheid om birdnesting op te leggen. In deze uitspraak uit 2022 staat dat voor zo een regeling afstemming tussen de ouders nodig is. De rechtbank liet weten in het algemeen terughoudend te zijn met de vaststelling van een birdnesting-regeling als dit niet door de partijen is overeengekomen. In dit geval werd birdnesting van de hand gewezen. 

Die terughoudendheid toonde de rechtbank Noord-Holland ook in een andere zaak die speelde in 2022. Zonder afstemming en zonder ‘overeenkomst’ tussen de ouders, moet niet lichtzinnig over birdnesting worden gedacht. Op de zitting bleek dat niet allebei de ouders achter deze regeling stonden. Ook was de communicatie tussen de partijen onvoldoende om tot een succesvolle uitvoering van een birdnesting-regeling te kunnen komen. Er was veel ruzie en er werd over en weer geschreeuwd en getreiterd. Ook was de ouderlijke woning erg klein, omdat er maar twee slaapkamers waren. Dit leverde tussen de ouders een stressvolle situatie op, waarvan de kinderen onherroepelijk last zullen krijgen. De rechtbank wees een birdnesting-regeling af, ondanks dat de vader de regeling wel wilde. 

Oplossing voor woningprobleem 

Birdnesting kan ook een oplossing zijn voor een heel praktisch probleem: een gebrek aan extra woonruimte die toch moet worden gevonden na een echtscheiding. In een zaak waarover de rechtbank Rotterdam in 2020 moest beslissen, stelde de Raad voor de Kinderbescherming birdnesting voor als zorgregeling met een week op en een week af. Dat zou moeten duren totdat de moeder een zelfstandige woonruimte in de omgeving van het ouderlijke huis had gevonden. De ouders stemden daarmee in. Vindt de moeder die woonruimte? Dan overleggen de ouders samen over de verdere invulling van de zorgregeling. De rechtbank volgde die lijn. 

Woonde dit echtpaar in een huurwoning. Dan had dat kunnen zorgen voor een extra complicatie. Over die situatie oordeelde de rechtbank Den Haag in 2022. Tijdens hun huwelijk zijn beide echtgenoten gerechtigd tot het gebruik van de woning. De moeder wil na de breuk het gebruik van de woning met uitsluiting van de vader. De vader vindt juist dat de moeder de woning moet verlaten, omdat zij de relatie wil beëindigen. De vader vindt birdnesting ook een optie. De voorzieningenrechter vindt het niet relevant wie de relatie heeft verbroken en wijst het gebruiksrecht toe aan de vrouw, omdat alleen zij daarom heeft verzocht. Volgens de voorzieningenrechter betekent dit dat de situatie waarin de ouders de woning delen op korte termijn zal moeten eindigen. De rechter doet geen uitspraak over een vervolgregeling over de kinderen, omdat de ouders daarover geen vordering hebben ingediend. 

Einde birdnesting 

Birdnesting kan verrassend snel eindigen. In een zaak uit 2022 oordeelde de rechtbank Zeeland-West-Brabant de birdnesting-regeling tot een einde kwam toen de vader de moeder de toegang tot zijn woning weigerde. Dat laat zien dat birdnesting een feitelijke handeling is en geen rechtshandeling. Toch kan de rechter anders oordelen. Dat blijkt uit een uitspraak van de rechtbank Amsterdam uit 2021, die te maken kreeg met ouders die van birdnesting af wilden. Die regeling verloopt bij hen stroef, er is onduidelijkheid over de verdeling van de woonlasten en de onderlinge communicatie verloopt moeizaam. De rechtbank ziet in dat birdnesting voor de ouders zeer belastend is. Maar een alternatief ziet de rechtbank op dat moment niet, zeker niet nu een kind meervoudig ernstig gehandicapt is en veel zorg van beide ouders nodig heeft. De moeder kan niet alleen de zorg voor het kind dragen en het is belangrijk dat het kind in de echtelijke woning wordt verzorgd. 

Uit een uitspraak van de rechtbank Den Haag (2013) blijkt dat de rechter er ook voor kan kiezen birdnesting af te bouwen. Na een echtscheiding verzoekt de moeder dat de rechtbank bepaalt dat de drie kinderen bij haar blijven wonen. Eenmaal per 14 dagen kunnen ze een weekend naar de vader. De vader wil juist dat de kinderen bij hem hun gewone verblijfplaats hebben en om de week bij de moeder verblijven. Op dit moment staat één kind bij de vader ingeschreven en de andere twee kinderen bij de moeder. Die co-ouderschapsregeling staat nu ter discussie. Sinds het uiteengaan van de ouders gold een klassieke birdnesting-regeling. Na 2 jaar kreeg de moeder een eigen woning en vanaf dat moment werd het co-ouderschap voortgezet in de twee woningen. De ene week zijn de kinderen in het ouderlijk huis met de vader, zijn nieuwe partner en haar kinderen. De andere week zijn de kinderen in de woning van de moeder met haar nieuwe partner en zijn kind. 

De drie kinderen lieten de rechtbank weten deze situatie niet ideaal te vinden. Het wekelijkse gesleep met schoolboeken en kleding vonden ze belastend. Bovendien vonden ze de nieuwe gezinssamenstelling bij de vader niet prettig. De rechter vond de mening van deze kinderen belangrijk. De birdnesting-situatie werd daarom afgebouwd. De kinderen kregen hun hoofdverblijfplaats bij de moeder. Eenmaal per 14 dagen kunnen de kinderen het weekend en een doordeweekse dag bij de vader doorbrengen. 

Uit de huidige jurisprudentie volgt dat birdnesting een geaccepteerde vorm voor de zorg- en omgangsregeling voor kinderen van gescheiden ouders is geworden. Richtinggevende jurisprudentie is er nog niet echt, want de huidige uitspraken zijn vooral casuïstisch van aard. Maar ook daarmee worden de grenzen en mogelijkheden van birdnesting langzaam maar zeker vastgelegd.

Geschreven in opdracht van Hoffelijk/Lindenhaeghe en gepubliceerd op Mr. online, 5 januari 2023.

Online gebiedsverboden: het is nog houtje-touwtjes-werk

Jongeren die via social media anderen oproepen om te demonstreren of te rellen, steeds meer gemeenten krijgen ermee te maken. Burgemeesters kunnen, met wat juridische creativiteit, daar wel regels over opstellen. De uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid van een zogenoemd online gebiedsverbod vormen echter een grotere drempel.

© Michel Knapen

Amsterdam deed het. Utrecht. Haarlem. Heel recent Almelo. In meerdere gemeenten worden online gebiedsverboden ingesteld, die mensen ervan moeten weerhouden om via de sociale media op te roepen tot demonstraties, rellen of andere ordeverstoringen. Niemand weet precies hoe zo’n online gebiedsverbod moet worden vormgegeven en of het houdbaar is voor de rechter. Het zijn allemaal nog experimenten, die langzaam aan populariteit winnen.

Dat is vooral sinds de coronarellen, ziet Rian de Jong, universitair hoofddocent staatsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen. ‘Het idee is: we moeten ongeregeldheden op straat bestrijden, online zouden we ook zoiets moeten. Tegelijk constateert De Jong bij burgemeesters enige reserves: moeten we dit wel wíllen? ‘Er moet iets gebeuren, maar wie krijgt op welke manier welke bevoegdheden?’

Ook Willem Bantema, lector lokaal bestuur en digitalisering aan Thorbecke Academie/NHL Stenden Hogeschool, ziet dat dit voor burgemeesters een ingewikkeld probleem is. ‘Ze constateren dat de online wereld invloed heeft op de openbare orde en veiligheid en dus kijken ze terecht of ze daarvoor bevoegdheden hebben of moeten krijgen. Want wat heeft de burgemeester zonder die bevoegdheden nog te zoeken in het veiligheidsbeleid?’

De paar experimenten die voorbij zijn gekomen noemt bestuursrechtadvocaat Mariëtta Buitenhuis, verbonden aan AKD, ‘creatieve toepassing van bestaande regelgeving’. Haar advies aan gemeenten? ‘Ik doe geen oproep om te experimenteren, maar wees ook niet te terughoudend.’

Wettelijke grondslag

Tot nu toe ging de burgemeester van Utrecht het verst. Zij legde een last onder dwangsom op aan iemand die zich online schuldig had gemaakt aan opruiing. Nóg een keer en je verbeurt die dwangsom. Amsterdam wil online gebiedsverboden opleggen, een verbod om op een bepaalde manier uitingen op social media te plaatsen. De wettelijke grondslag werd gevonden in de Gemeentewet.

De Jong is daarover kritisch. ‘De vraag welke uitingen je mag doen wordt beantwoord in het Wetboek van Strafrecht, niet de Gemeentewet. De burgemeester heeft bevoegdheden om openbare-ordeverstoringen aan te pakken maar mag geen maatregelen nemen gericht op de uiting. De vrijheid van meningsuiting is een van de kernwaarden van de rechtsstaat. Daar moeten landelijke regels voor zijn, niet die van gemeente tot gemeente verschillen.’

Ook het vooraf verbieden van uitingen en vervolgens controleren of iemand zich aan dat verbod houdt, is staatsrechtelijk niet toegestaan, de Grondwet verbiedt immers censuur. Dan blijft er volgens De Jong maar één weg over: opruien is strafbaar, wie zich daaraan schuldig maakt kan worden aangehouden en vervolgd. Zelfs controleren wat iemand online doet is risicovol. ‘Je komt dan niet alleen aan de vrijheid van meningsuiting, maar je treedt ook binnen iemands persoonlijke levenssfeer.’

Voor burgemeesters is het een probleem dat de meeste wetten zijn geschreven voor de fysieke omgeving. Die wetten kun je niet ‘lezen’ alsof ze ook geldig zijn in de online wereld: onder openbare orde valt niet zomaar ook de digitale openbare orde. De Jong: ‘Het begrip openbare orde zegt het al: het gaat om het openbare, tot aan de voordeur. En niet erachter. Online opruien speelt zich niet af in de publieke ruimte en dat kun je dan alleen achteraf sanctioneren. Het bestuur heeft geen bevoegdheden om online openbare-ordeverstoringen te voorkomen. Ieder optreden is louter repressief.’

Kortom, op grond van het staatsrecht is een online gebiedsverbod niet mogelijk. De Jong: ‘Het bewandelen van creatieve geitenpaadjes leidt tot een fundamentele breuk met onze visie over demonstratievrijheid en de bescherming van meningsuiting. De burgemeester gáát niet over de inhoud van uitingen.’ De Jongs pleidooi: blijf binnen de grondwettelijke kaders. ‘Ik begrijp dat dit frustrerend is voor burgemeesters. Die moeten maar met justitie en de rechterlijke macht overleggen over een slimme aanpak van dit probleem.’

Langetermijneffect

Ondanks die waarschuwing uit de staatsrechthoek zijn de eerste online gebiedsverboden wel al van kracht. Zoals de dwangsom die Utrecht oplegde. ‘Wel effectief’, zegt lector Bantema, ‘zo lang het duurt.’ Mensen kunnen ook uitwijken naar besloten platforms, waar het gezag geen zicht op heeft. Het langetermijneffect van zo’n maatregel is dan ook onduidelijk. Dus zoeken burgemeesters andere openingen. Zo werden de complotdenkers die in Bodegraven online opriepen om voor de ‘vermoorde kinderen’ een wake te houden bestuursrechtelijk, strafrechtelijk én privaatrechtelijk aangepakt. In een noodverordening werd de toegang tot de begraafplaats ontzegd, opruiing werd als delict via het strafrecht aangepakt en via de privaatrechtelijke weg werd geprobeerd de reputatie van de gemeente en de ouders van de overleden kinderen te beschermen. Van de voorzieningenrechter moesten de opruiers hun online berichten verwijderen en mochten ze er niet mee doorgaan. ‘Je hebt niet voor alle openbare orde-vraagstukken een privaatrechtelijk haakje’, zegt Bantema. ‘Mensen moeten dan schade hebben of smaad of laster ondervinden. Het is wel een ingang die verder moet worden verkend.’

Voor Bantema gelden er vier criteria waaraan aandacht moet worden besteed voordat er wet- of regelgeving wordt ingevoerd om online opruiing of aanjaging tegen te gaan. Is een regeling wenselijk of noodzakelijk, of is er ook een niet-juridische oplossing? Is het houdbaar voor de rechter? Is het organisatorisch uitvoerbaar en handhaafbaar? En: is het middel wel effectief? ‘Staan deze alle vier op groen, dan heb je een aanpak waar je lange tijd profijt van hebt.’ Maar zover is het nog lang niet. Hij pleit ook voor meer onderzoek op het gebied van effectiviteit van maatregelen.

Een APV kan in ieder geval online aanjaging niet voorkomen, oordeelt ook Bantema, omdat grondrechten niet via een lokale verordening kunnen worden beperkt. ‘Je kunt ook niet APV-artikelen op online situaties toepassen die hiervoor niet zijn bedoeld. Dan ga je van fysieke bewegingsvrijheid naar online uitingsvrijheid. En worden er in de Gemeentewet bevoegdheden voor de burgemeester gecreëerd, dan moeten er duidelijke waarborgen komen. Mensen moeten worden beschermd tegen willekeur van de overheid.’

Verouderde wetgeving

Bantema ziet nog meer beren op de weg. Zo moet de causaliteit tussen online gedrag en het effect op de openbare orde duidelijk zijn, en vaak is die relatie indirect. En we hebben nu eenmaal te maken met verouderde wetgeving waarvan niet direct een online equivalent voorhanden is. En altijd en overal spelen grondrechten van burgers. ‘Het maakt ook uit of je op voorhand iets verbiedt, of wanneer je kiest voor de Utrechtse aanpak. Daar vond al een ordeverstoring plaats naar aanleiding van een online oproep, de burgemeester probeerde herhaling te voorkomen. Dat is juridisch minder ingewikkeld en dus kansrijker. In Haarlem werd gekozen voor een combinatie van straf- en bestuursrecht. Bij online opruiing wordt per definitie de openbare orde verstoord, zo redeneert men daar. Ook daar werd een last onder dwangsom aan gekoppeld.’

En dan kan ook nog de inhoud van de online boodschap vaag zijn. De oproep zal vaak niet zijn ‘laten we gaan rellen’ maar bijvoorbeeld ‘we gaan koffiedrinken’. ‘Daar ga je al’, zegt Bantema, ‘dat schuurt enorm. Het wordt een woordenspel waar je moeilijk tegen kunt optreden.’ Tot slot ziet Bantema een probleem dat de overheid niet zomaar burgers online constant in de gaten mag houden. ‘Er is geen expliciete bevoegdheid om iemand stelselmatig te volgen.’ Ook de politie mag dat niet zonder meer – je ziet dan in het domein van opsporing.

Handhaafbaarheid en uitvoerbaarheid

Toch ziet advocaat Mariëtta Buitenhuis met enige terughoudendheid aanknopingspunten om een online gebiedsverbod te kunnen opleggen op basis van al bestaande bevoegdheden, bijvoorbeeld op grond van de lichte bevelsbevoegdheid of een noodbevel. Telkens moet per situatie te worden bezien welke juridische grondslag geschikt is. Daarbij moet in ieder geval rekening te worden gehouden met de aanleiding voor het internetverbod en of hiermee een grondrecht direct of indirect beperkt wordt. ‘Als mensen alleen maar oproepen tot onrechtmatigheid dan kun je aannemen dat je niet direct een grondrecht beperkt, zoals vrijheid van meningsuiting of demonstratievrijheid. Het is wel spannend om te zien hoe de bestuursrechter hiermee omgaat.’

Een ander probleem vormen volgens Buitenhuis de handhaafbaarheid en uitvoerbaarheid van een online gebiedsverbod. ‘Hoe ga je controleren of iemand een oproep op sociale media plaatst? Dat gebeurt veel anoniem of met een alias. De burgemeester krijgt ook niet zomaar toegang tot IP-adressen en kan geen tweets offline halen. Een online gebiedsverbod kan goed werken als iemand zich daar meteen aan houdt. Maar een overtreding is heel lastig te handhaven. En als je niet kunt handhaven, dan is regelgeving niet effectief.’

Wat altijd nog kan: de wet aanpassen. In een wet in formele zin mogen grondrechten – onder voorwaarden – wel worden beperkt. ‘Op basis van de bestaande bevoegdheden kan een burgemeester niet zomaar een pc in beslag nemen om een verbod te handhaven’, zegt Buitenhuis. ‘Als je zoiets wilt regelen, dan ligt de bal daarvoor in Den Haag. Maar de minister van Justitie en Veiligheid kaatst die weer terug. Nu gaan gemeenten zelf aan de slag gaan met online gebiedsverboden. Mogelijk wordt daarmee ook duidelijk wat ze willen en wat ze missen. Dan weet de minister ook beter wat er moet worden geregeld.’

Ook Bantema roept Den Haag op om hieraan meer aandacht te besteden. ‘Ook maatschappelijk mag het meer gaan leven. Het gaat immers over fundamentele zaken, zoals grondrechten en de openbare orde. De huidige experimenten zijn nog een beetje houtje-touwtje.’

Almelo heeft de primeur

Eind november had Almelo een primeur. Als eerste Nederlandse gemeente nam het een bepaling in de APV op die het mogelijk maakt op te treden tegen online aangejaagde ordeverstoringen. In de gemeente Utrecht was nog gebruikgemaakt van een bestaand APV-artikel dat was opgerekt naar ‘online uitdagend gedrag dat leidt tot wanordelijkheden’, Almelo creëerde een nieuwe bepaling.

Hiermee wordt het verboden om via digitale middelen bepaalde uitingen te doen, deze te delen en in stand te laten. Het moet gaan om uitingen die kunnen leiden tot een (vrees voor een) fysieke verstoring van de openbare orde binnen het Almelose grondgebied. De gemeente gaat ook werken met een verbod voor beheerders van websites en sociale mediaplatforms: zij mogen via hun communicatiedienst uitingen niet delen of verder (laten) verspreiden. Op last van de burgemeester moeten zij dergelijke uitingen blokkeren, verwijderen en verwijderd houden.

Dapper van de gemeente Almelo, zegt bestuursrechtadvocaat Mariëtta Buitenhuis. ‘Ik ben met name benieuwd naar de toepassing van de bevoegdheid van de burgemeester om hostingproviders te gelasten teksten offline te halen. Dat is nu Europeesrechtelijk geregeld via de zogenoemde Notice-and-Take-down verzoeken. Ook van het verbod om bepaalde teksten op het internet te verspreiden gaat een signaalwerking uit, maar jongeren van vandaag de dag die opgroeien met digitale middelen zijn mogelijk slim genoeg om dit te omzeilen. Wel kan er nu jurisprudentie worden gecreëerd.’

Ook Willem Bantema, lector lokaal bestuur en digitalisering, verwacht er juridisch geen wonderen van. ‘Het doel is niet helemaal duidelijk. Wil Almelo dit onderwerp agenderen voor de politiek of er echt resultaat mee behalen? Het is wel van deze tijd dat we discussie voeren over de online bevoegdheid van burgemeesters.’

Gepubliceerd in: Binnenlands Bestuur 24, 23 december 2022.

Transgenderwet leidt tot actievere rol burgerlijke stand

Ambtenaren van de burgerlijke stand moeten, na invoering van de nieuwe Transgenderwet, transgenders actief voorlichten over de consequenties van de wijziging van de geslachtsregistratie. Weigerambtenaren worden echter niet verwacht.

© Michel Knapen

De nieuwe Transgenderwet, die nu nog voor behandeling in de Tweede Kamer ligt, zal de huidige wet (uit 2014) op een aantal punten wijzigen. Mogelijk leidt dat ertoe dat ambtenaren van de burgerlijke stand, die de wijziging van de geslachtsregistratie daadwerkelijk moeten doorvoeren, een andere rol krijgen.

Reden is dat de zogenoemde deskundigenverklaring gaat vervallen. Nu nog moeten deskundigen – een arts of een psycholoog – vaststellen of de trans persoon vanaf 16 jaar een duurzame en gegronde wens heeft om van geslacht te veranderen. ‘Dat wordt vervangen door een eigen verklaring’, zegt Sophie Schers, beleidsadviseur bij Transgender Netwerk Nederland. Gevolg is dat de consequenties van de genderwijziging niet meer in het gesprek met een deskundige aan bod komen, en trans personen mogelijk van belangrijke informatie verstoken blijven.

In de praktijk kloppen trans personen wel eens aan bij de advocatuur om de juridische gevolgen te bespreken. Dat heeft ook Cobie Voorberg, advocaat personen- en familierecht bij BVD Advocaten (Barneveld) ervaren. ‘Maar het is de overheid die moet zorgen voor informatievoorziening voor meerderjarige personen die hun geslachtsregistratie willen aanpassen. Het wetsvoorstel geeft in mijn ogen onvoldoende waarborgen voor goede voorlichting bij het wegvallen van de deskundige. Om in dat hiaat te kunnen voorzien, kan de ambtenaar van de burgerlijke stand voorlichting geven.’

Gesprek met de ambtenaar van de burgerlijke stand

Daarover schreef Voorberg een opiniebijdrage in het Nederlands Dagblad. ‘Geslachtswijziging heeft verstrekkende gevolgen voor bijvoorbeeld ID-bewijzen’, zegt Voorberg. ‘Op alle plekken waar je je moet identificeren krijgen trans personen te maken met die wijziging. In onderwijsinstellingen, in de gezondheidszorg. Het werkt ook door in medische dossiers. Het is belangrijk dat de juiste mensen worden opgeroepen voor bijvoorbeeld een bevolkingsonderzoek naar borstkanker. Daarover moeten trans personen goed worden geïnformeerd. Ook moeten ze weten dat de geboorteakte zelf niet verandert. Er wordt wel een latere vermelding aan de akte toegevoegd van wijziging van het geslacht en van de voornaam. Mensen zijn zich vaak niet bewust van al deze consequenties. De ambtenaar van de burgerlijke stand moet hen daarover voorlichten. Dat is ook de insteek van het wetsvoorstel.’

Sophie Schers van Transgender Netwerk Nederland stelt hier wel vragen bij. ‘Het is zeker belangrijk dat trans personen goed worden geïnformeerd. Maar noodzakelijk is een gesprek met de ambtenaar van de burgerlijke stand niet. Je kunt mensen ook anders informeren, zoals met een folder of digitaal.’ Zij erkent dat dergelijke informatieve gesprekken niet ongebruikelijk zijn: het gebeurt bijvoorbeeld ook als een vader een kind wil erkennen.

Schers verwijst naar 2017, toen de huidige Transgenderwet werd geëvalueerd. Toen al vonden trans personen de deskundigenverklaring voor volwassenen niet nodig: te betuttelend. ‘Ambtenaren van de burgerlijke stand wilden toen niet in de positie komen dat zij moeten gaan beslissen over de keuze die mensen willen maken. Die lijn is altijd gevolgd. Daarom is nu gekozen voor een eigen verklaring van de trans persoon en komt er geen toets van de ambtenaar van de burgerlijke stand. Zijn taak verandert vergeleken met huidige wet nauwelijks. Hij hoeft niet te toetsen en niets te besluiten. Het is gewoon een handeling.’

Melding

Dat is ook de visie van Eric Gubbels, voorzitter van de commissie Persoonsregistratie van de Nederlandse Vereniging voor Burgerzaken. ‘Informatie over geslachtswijziging geven we nu al. Paspoorten en rijbewijzen zijn onze deskundigheid. Wat daarmee verandert bij een wijziging van de geslachtsregistratie wordt al gecommuniceerd.’

Onder de nieuwe Transgenderwet zijn voor de burgerlijke stand twee momenten van belang. Eerst meldt de trans persoon dat hij het geslacht wil wijzigen. Hij kondigt eigenlijk aan dat hij wil langskomen voor de daadwerkelijk aanpassing. Dat melden kan doorgaans online. Na die melding geldt een bedenktermijn van vier tot twaalf weken. Die wachttijd noemt Gubbels een ‘waarborg’. ‘De huidige deskundigenverklaring is eigenlijk een dode letter omdat de deskundige die verklaring altijd afgeeft. Een akkoord wordt nooit geweigerd. Maar zonder die verklaring moeten we als overheid wel voorzichtig zijn. Wel willen niet dat iemand dronken een afspraak wil inplannen. De wachttijd is bedoeld om er zeker van te zijn dat de trans persoon een weloverwogen keuze maakt.’

Bij die melding krijgt – zo stelt Gubbels zich dat voor – de trans persoon een bevestiging via de mail, met daarin een link naar informatie over de wijziging. ‘De rijksoverheid kan informatie online zetten, transgenderorganisaties kunnen aanvullende informatie geven.’ Daarin kan staan wat de genderwijziging betekent. Zo wordt de koppeling in de basisregistratie met de ouders aangepast. Bij de daadwerkelijke wijziging van het geslacht krijgt de trans persoon, indien gewenst, een nieuwe voornaam. Ook vervallen het paspoort en het rijbewijs, al vóórdat ze zijn verlopen. Verder kan worden voorgelicht wat er gebeurt als een trans persoon zijn geslacht wil terugwijzigen naar het oorspronkelijke geslacht, en wat als het een derde keer moet worden gewijzigd – dan moet je naar de rechter. En er kan worden verteld dat de gemeentelijke systemen gekoppeld zijn aan uitvoeringsinstanties maar dat trans personen de geslachtswijziging op andere plekken zelf moeten regelen.

Gubbels: ‘Als mensen enkele weken later langskomen om de wijziging van de genderidentiteit te laten doorvoeren, hoeft het gesprek niet meer te worden gevoerd. De ambtenaar van de burgerlijke stand kan wel controleren of de persoon alles heeft begrepen: u weet toch dat u nu een nieuw paspoort moet aanvragen? Zo kunnen we een waarborg inbouwen zodat de burger niet iets doet waar hij later spijt van krijgt. Dat is ook dienstverlening.’ Een voordeel van de nieuwe wet vindt Gubbels ook dat trans personen de wijziging kunnen laten doorvoeren in de gemeente waar ze wonen. Onder de huidige wet moeten ze daarvoor nog naar hun geboorteplaats.

Ethische bezwaren

Weigerambtenaren worden door Voorberg, Schers en Gubbels niet verwacht. ‘Op dit moment krijgen ambtenaar van de burgerlijke stand ook trans personen tegenover zich van wie ze de registratie moeten wijzigen. ‘In de afgelopen acht jaar hebben we nooit signalen ontvangen dat het problemen opleverde’, zegt Schers. ‘Wel was informatieverstrekking onder ambtenaren in de beginjaren nog niet op orde. Maar na enkele jaren was dat wel opgelost.’ Zij wijst erop dat ambtenaren geen beslissing hoeven te nemen: ‘Bij de openstelling van het burgerlijk huwelijk voor personen van het gelijke geslacht hoefden ambtenaren ook niet te beslissen. Ze voeren gewoon een handeling uit.’

‘Het gaat om objectieve voorlichting’, vult Voorberg aan. ‘Juist als je als ambtenaar van de burgerlijke stand ethische bezwaren hebt tegen dit wetsvoorstel, dan zal deze extra tussenstap van voorlichten door ambtenaren een waarborg bieden. Het beantwoordt aan het doel dat de overheid de burger moet beschermen, zeker bij dit soort verstrekkende beslissingen.’

Ambtenaren van de burgerlijke stand krijgen al sinds 2014trans personen aan het loket, zegt Gubbels. ‘Er zijn nooit ambtenaren opgestaan die zeiden: ik mag van mijn geloof geen informatie verstrekken of de aanpassing niet in de systemen doorvoeren. Waarom zouden ambtenaren er onder de nieuwe wet wel moeilijk over doen? Een weigering pást ook niet. Het is puur een administratieve handeling. Het zou raar zijn om daar gewetensbezwaren tegen te hebben.’

Ruim zeshonderd wijziging geslachtsregistratie per jaar

Gemiddeld wijzigen zo’n zeshonderd mensen per jaar hun geslacht. Tussen 2012 en 2016 waren dat er 1923. Zes daarvan hebben in die periode de wijziging ongedaan gemaakt en zijn weer ‘terugveranderd’ naar hun oorspronkelijke geslacht.

In 2020 legden gemeenteambtenaren ruim elfduizend vragen voor aan het adviesbureau van de Nederlandse Vereniging voor Burgerzaken (NVVB). Daarvan gingen er 24 over de Transgenderwet.

Het huidige deskundigengesprek kost gemiddeld 250 euro. De deskundigenverklaring die dan wordt opgesteld kost 65 euro. Die kosten vervallen onder de nieuwe Transgenderwet.

Gepubliceerd in: Binnenlands Bestuur 21, 11 november 2022.

Juridische procedures tussen overheden en burgers zijn veranderd door data Raad voor Rechtsbijstand

Dankzij data van de Raad voor Rechtsbijstand over juridische procedures tussen overheden en burgers, zijn gemeenten anders gaan werken. Zo nam Rotterdam fors minder fraudebesluiten.

© Michel Knapen

De Raad voor Rechtsbijstand zit op een goudmijn. Van data. Ze weten precies voor welke juridische geschillen toevoegingsadvocaten worden ingezet, welke gemeenten hen vaak inschakelen en of er rechtzoekenden zijn die overmatig gebruik maken van toevoegingen. Ideaal om te benchmarken, wat nu dan ook steeds meer gebeurt. Vooral de toevoegingen die de Raad verstrekt voor Participatiewet-kwesties, zijn waardevol. Niet alle gemeenten houden immers even netjes bij om welke aantallen het steeds gaat. Nu worden ze keurig in een dashboard gepresenteerd en kunnen gemeenten, indien nodig, hun beleid in het sociale domein aanpassen.

‘We hebben inmiddels gesproken met twaalf grote gemeenten en enkele uitvoeringsorganisaties’, zeg Jacomine Kuijt, senior beleidsmedewerker bij de Raad. ‘Gemeenten kunnen zich vergelijken met andere gemeenten. Waarom doen wij het anders? Hebben we een strenger beleid? Is onze organisatie minder efficiënt ingericht? Wij hebben de data, gemeenten kunnen daarmee hun beleid onderzoeken.’

Toevoeging

Wie in conflict komt met de gemeente, en het wordt een juridisch oplopend geschil, kan een advocaat in de arm nemen. Als wordt voldaan aan bepaalde voorwaarden – een laag inkomen van de burger, de complexiteit van de zaak – kan een toevoeging worden vertrekt: de advocaat is voor de burger dan (bijna) gratis, hij wordt in feite betaald door de Raad. Burgers kunnen zo’n toevoegingsadvocaat inschakelen – vroeger sprak men van een pro deo-advocaat – als zij een beschikking, bijvoorbeeld over een uitkering of subsidie, aanvechten of als de gemeente in beroep gaat tegen een bezwaar van een burger. ‘Is een zaak juridisch niet complex, dan wordt de burger geacht het zonder advocaat op te lossen. Maar wordt iemand beticht van fraude, wat juridisch als lastiger is, dan is een toevoeging wel mogelijk’, zegt Karima Achefai, eveneens senior beleidsmedewerker bij de Raad voor Rechtsbijstand.

Welke gemeenten het goed doen (weinig procederen tegen hun burgers) of juist niet, dat volgt niet uit het dashboard. En dat willen ze bij de Raad ook liever stil houden: geen naming & shaming, zegt Kuijt. ‘Onder juridische geschillen liggen veel factoren. Door omgevingsfactoren kan de problematiek in de ene gemeente vaker voorkomen dan elders. We hadden een gemeente met veel strafzaken, maar er bleek dat er een bende actief was. Je kunt dus niet zeggen dat het een ‘criminele gemeente’ is, ook al lijken de cijfers dat uit te wijzen. Je moet altijd kijken wat er áchter de cijfers ligt.’ Cijfers over hoe andere gemeenten het doen en lijstjes met een top-vijf zijn ook nog eens privacygevoelig.

Achefai: ‘De bedoeling van het dashboard is dat gemeenten lering trekken uit onze cijfers door zich te vergelijken met andere anonieme gemeenten én met het landelijk beeld. Leren van elkaar is beter dan het slechtste jongetje van de klas te benoemen.’

Informele aanpak

Een landelijke beeld begint zich al af te tekenen, concluderen Kuijt en Achefai. Gemeenten die succesvol zijn in de ‘informele aanpak’, zien minder procedures bij de rechter. Die aanpak behelst dat ambtenaren snel een burger bellen over een zaak en deze niet op de spits drijven met juridische procedures. In steeds meer gemeenten wordt dit met succes toegepast.

‘We zien in de cijfers ook dat de gesubsidieerde rechtsbijstand niet altijd goed wordt ingezet’, reageert Achefai. ‘Bij complexe zaken ontbreekt soms een toevoeging, terwijl die soms wel wordt verstrekt voor eenvoudige kwesties. We willen geen onnodige juridisering, en als we zien dat gemeenten toch die kant ingaan, kunnen we met hen in gesprek. We vragen dan: waarom gaan jullie door met deze juridische procedure terwijl er ook andere oplossingen zijn?’

Het is niet de opzet dat het aantal toevoegingen afneemt (‘dat is een prettig neveneffect’) en het is ook niet de bedoeling dat het aantal procedures wordt geminimaliseerd, zegt Kuijt. ‘Procederen heeft ook goede jurisprudentie opgeleverd en daar hebben we allemaal baat bij. Maar we moeten oppassen voor escalatie. Burger staat vaak op een achterstand omdat gemeenten niet alleen hun eigen juristen inzetten maar ook advocaten van grote kantoren. Die ongelijkheid is ongewenst.’

Corona

Door de cijfers van de Raad voor Rechtsbijstand zijn er in de gemeente Rotterdam al andere inzichten ontstaan. Uit die data bleek dat Rotterdam de Participatiewet erg streng uitvoert en dat er fors meer procedures worden gevoerd vergeleken met bijvoorbeeld Amsterdam. Paula van Selm-Fruijtier, teamleider bezwaarschriften bij de afdeling Werk en Inkomen, herkent dat beeld wel – en er zijn inmiddels aanpassingen doorgevoerd.

Dat komt niet alleen door het dashboard. Mede door corona, zegt Van Selm-Fruijtier, is het aantal bijstandbezwaarschriften al sterk gedaald, nu zijn het er een kleine zesduizend per jaar. Twee fraudeteams van Werk en Inkomen hebben door de pandemie hun werk minder goed kunnen doen. Er waren minder huisbezoeken en minder gesprekken op kantoor over de rechtmatigheid van uitkeringen – deze herbeoordelingen waren lange tijd niet mogelijk. Maar ook veranderde het beleid. ‘We gingen meer de menselijke maat hanteren, we handhaafden minder strikt. We namen meer en eerder contact op met bezwaarmakers, wat leidde tot minder handhavingsbesluiten.’ Acties die passen in projecten als Prettig Contact Met de Overheid en Bellen bij Bezwaar. ‘We bellen altijd de dag nadat een bezwaarschrift binnen is gekomen.’

Bijzondere bijstand

Daardoor nam het aantal bezwaarschriften al af, maar het dashboard leverde meer op – voor de gemeente en voor de Raad voor Rechtsbijstand. Die laatste kreeg informatie aangereikt over het aantal bezwaarschriften, op welke onderwerpen deze betrekking hadden en wanneer advocaten werden ingeschakeld. Van Selm-Fruijtier: ‘Daaruit bleek bijvoorbeeld dat er toevoegingen werden afgegeven wanneer een aanvraag voor bijzondere bijstand werd afgewezen. Dat zijn eigenlijk eenvoudige zaken. Maar een bezwaarschriftprocedure na een besluit over een buitenbehandelingstelling, omdat de aanvrager bijvoorbeeld te weinig gegevens had aangeleverd, leverde weer geen toevoeging op. En dergelijke zaken kunnen complex zijn: burgers weten vaak niet wát ze aan gegevens moeten aanleveren. Met zo’n input kan de Raad mogelijk daaraan iets veranderen.’

Rotterdam zelf had ook baat bij de benchmark: de stad bleek ‘koploper’ (zegt Van Selm-Fruijtier) te zijn op het gebied van handhaving in het sociaal domein. Het aantal fraudeboetes op grond van de Participatiewet was bijna net zo hoog als Amsterdam, Den Haag en Utrecht bij elkaar. Dat signaal heeft de afdeling Werk en Inkomen goed opgepakt, zegt Van Selm-Fruijtier. ‘De verschillen met andere steden zijn opmerkelijk, we voeren dezelfde wet uit. Toch gold in Rotterdam jarenlang een repressief politieke klimaat. Mede door Leefbaar Rotterdam zaten we strikt op handhaven, nu is dat veranderd. Werk en Inkomen heeft haar eigen werkwijze en beleid onder loep genomen, waardoor het aantal boetebezwaarschriften enorm is verlaagd. Een voorbeeld. Kreeg iemand na een uitkering een baan, dan moest hij binnen veertien dagen zijn loonstrook opsturen. Dan kon Werk en Inkomen zien of een deel moest worden terugbetaald. Kwam de loonstrook te laat, dan volgde direct een boete. Uit de benchmark leerden we dat Amsterdam het anders aanpakte. Daar zeggen ze: gefeliciteerd met uw baan, dat loonstrookje komt later wel. We hebben dat overgenomen. Komt er geen loonstrook? Dan bellen we. Mensen kunnen een goede reden hebben om die loonstrook niet zo snel op te sturen. Heb je een nieuwe baan, dan kríjg je loonstrook soms niet eens binnen twee weken.’ Dat heet maatwerk, zegt Van Selm-Fruijtier, ‘je verdiepen in de leefwereld van burgers. Cijfers van de Raad hebben daaraan bijgedragen, je bent anders alleen met je eigen gemeente bezig.’

Pas saldo, zegt zij, zijn er nu minder geschillen tussen de overheid en de burger. Dat kostte bij Werk en Inkomen wel een omslag in het denken. ‘Lange was het: we hebben geen tijd en geen capaciteit om burgers te bellen. Er komen elke maand zo’n duizend aanvragen binnen voor bijzondere bijstand. Ga je iedereen bellen, dan leg je alles lam. Toch zijn ze dat gaan doen. Dat heeft geleid tot minder bewaren tegen fraudebesluiten maar ook minder bezwaren tegen afwijzingen en buitenbehandelingstellingen. Inspanningen aan voorkant leveren aan de achterafkant veel tijdwinst op. Burgers zijn ook tevreden. ‘Het afgelopen jaar hadden we zes klachten, extreem weinig.’

Procedures stapelen

Voor dergelijke successen is wel vereist dat de advocaten die burgers bijstaan aan de maat zijn. ‘We horen van gemeenten wel eens: sommigen van die advocaten zijn om te huilen’, zegt Achefai. ‘Dat kan een subjectieve waardering zijn. Niet alle advocaten zijn even bekwaam in bestuursrecht, zeker als ze het weinig doen of een algemene praktijk voeren. Toch kunnen zij bij ons ingeschreven staan. maar als hun procedeergedrag bij de gemeente vraagtekens oproept, gaan we in gesprek en vragen of ze een klacht hebben ingediend bij de deken. Wij zijn ook kritisch op advocaten die niet leveren.’

De cijfers van de Raad geven ook inzicht in frequent players. ‘We kunnen een gemeente erop wijzen: zien jullie ook dat het vaak dezelfde burgers zijn die veel procederen?’ zegt Kuijt. ‘Hebben jullie hen in het vizier? Gemeenten kunnen overwegen een andere aanpak te kiezen in plaats van procedures te starten en te stapelen.’

Achefai: ‘Het kan ook zijn dat een bepaalde gemeentelijke beleidsregel niet duidelijk is waardoor er veel wordt geprocedeerd. Wij zien dan veel toevoegingen maar de gemeente krijgt er de vinger niet achter. Of er zijn juist weinig toevoegingen. Neem Nijmegen, die gemeente heeft sociaal raadslieden in dienst. Daardoor zijn er heel korte lijnen met de afdeling bezwaar en beroep. Maar komen die weinig toevoegingen daardoor of door de informele aanpak, waarmee burgers die in bezwaar gaan direct worden gebeld? Of door iets ander? Door cijfers naast de gemeentelijke aanpak te leggen, krijgen ze inzicht in hun werkwijze.’

Gepubliceerd in: Binnenlands Bestuur, mei 2022.

ESG: juristen aan de slag voor maatschappij én planeet

Steeds vaker krijgen ook (bedrijfs)juristen te maken met ESG: Environmental, Social and Governance, de drie aspecten van verduurzaming. Ze komen in een wereld die nieuw voor hen is. Hoe vinden ze daarin hun weg? Wat betekent dit voor hun dagelijkse werk? Mr. sprak er drie van hen. “Een goede bedrijfsjurist beweegt mee met de business.”

© Michel Knapen

Het zijn maar drie letters. Maar die slokken wel een heel groot deel op van het werk van bedrijfsjuristen. Leverde ICT al veel druk op, nu is ESG bezig met een opmars: Environmental, Social and Governance, ofwel drie factoren voor het meten van de duurzaamheid van een onderneming. Echt nieuw is het concept niet. Lange tijd stond ESG bekend als MVO, maatschappelijk verantwoord ondernemen. Maar ESG is breder en concreter, zegt Pauline Verheijen-Dop, legal director bij PepsiCo. “MVO is vooral goed doen voor de maatschappij, ESG is goed doen voor de maatschappij én de planeet, binnen een steeds strakker wettelijk kader.”

Bedrijven zijn zich daar steeds meer van bewust en ESG wordt daarmee ook nadrukkelijker een zaak voor allerlei juristen – juristen die tijdens hun studie nog nooit in aanraking kwamen met CO₂-normen, ammoniakemissie en inclusief werkgeverschap. Om dat hiaat te vullen schreven advocaten van CMS een praktisch boek over ESG voor de bedrijfsjurist, met allerlei tips & tricks. Dat wordt op het najaarscongres (10 november) van het Nederlands Genootschap van Bedrijfsjuristen gepresenteerd. Het boek behandelt tal van juridische aspecten van ESG.

Eén van de auteurs, advocaat Bart-Adriaan de Ruijter, lid van de ESG task force bij CMS, wijst erop dat ESG-omgevingsfactoren voor bedrijven steeds belangrijker worden. “Advocaten en bedrijfsjuristen kijken altijd naar het belang van een onderneming en hoe ze deze het beste kunnen adviseren. Nu moet dat met een veel ruimere blik dan vroeger. Het draait niet meer om de kortetermijnwinst, wel met name om de langetermijnwaardecreatie. Ooit dacht men: na ons de zondvloed. Maar die komt wel steeds dichterbij.”

Die urgentie wordt steeds meer gevoeld. Kijk eens naar de enorme hoeveelheid wet- en regelgeving op het gebied van duurzaamheid die op ons afkomt, zegt De Ruiter, partner bij CMS. “Softlaw op het gebied van ESG wordt door komende wetgeving steeds harder en ook steeds meer omarmd in de rechtspraak. Je kunt als onderneming aan duurzaamheidsverplichtingen worden gehouden door derden, zoals toezichthouders, consumenten, beleggers en belangenorganisaties. ESG staat, wat CMS betreft, bovenaan de prioriteitenlijst van ondernemingen.”

Multidisciplinaire aanpak

Dat betekent ook wat voor het werk van advocaten. Op een eilandje je eigen vakgebied blijven beoefenen is er niet meer bij. De Ruijter voorziet meer samenwerkingen tussen specialismen, een meer multidisciplinaire aanpak van juridische en niet-juridische onderwerpen. Denk aan finance, klimaat en communicatie.

CMS, een internationaal advocatenkantoor, heeft de ambitie uitgesproken dé ESG-firm van de wereld te willen zijn. Het kantoor in Amsterdam telt zo’n twintig ESG-specialisten, bij elke afdeling zijn minimaal twee ESG’ers. Er is een mondiale ESG task force die alle ontwikkelingen van wet- en regelgeving volgt en proposities voor cliënten maakt om hun ESG-beleid te optimaliseren. Wereldwijd telt het kantoor ongeveer 150 ESG-specialisten. De Ruijter houdt zich bezig met zakelijke geschilbeslechting en ook daarin is ESG belangrijk geworden.

ESG-litigation als sluitstuk van naleving van ESG is zelfs volgens De Ruijter een strategisch risico voor ondernemingen. Er is steeds meer wet- en regelgeving, toezichthouders beoordelen of bedrijven klimaatafspraken wel nakomen. Ook zitten belangengroeperingen er bovenop. Nu nog zijn de grote bedrijven in het vizier van Milieudefensie, dat gaat in de toekomst ook gebeuren met kleinere ondernemingen, voorziet De Ruijter. Hij spreekt van een ‘joint effort’, ESG moet je sámen doen. “Het is ook in het belang van de onderneming zelf om een goede dialoog met andere partijen te voeren. Een sluitstuk is een procedure bij de rechter. Maar onze primaire rol ligt bij het risicomanagement en dat betekent vooral: geschillen juist voorkomen.”

CMS wil niet alleen ESG bij cliënten bevorderen maar ook ‘practice what you preach’. Het kantoor is aangesloten bij UN Global Compact, een programma van de VN om te monitoren hoe duurzaam bedrijven zijn. “Neem de E van ESG”, zegt De Ruijter. “We werken met sustainable office certifications en zijn mede met het oog daarop van twee kantoren in Nederland naar één gegaan. Dat is beter duurzaam in te richten. Verder hebben we een sustainable travel policy en we willen zoveel mogelijk groene energie. De S van ESG komt tot uitdrukking in ons pro bono programma en in onze aandacht voor diversiteit en inclusiviteit op de werkvloer.”

Maatschappelijke zorgplicht

Ook Rik Aertsen, principal legal counsel bij ING, herinnert zich van zijn studietijd geen ESG-aspecten – maar staat er nu wel midden in. Die omslag was niet al te lastig. “Een goede bedrijfsjurist beweegt mee met de business. Die business krijgt te maken met steeds meer wetgeving op het gebied van duurzaamheid en klimaatrisico’s. Bedrijfsjuristen móeten zich daar wel in verdiepen.”

Ook voor banken is duurzaamheid een belangrijk onderwerp, zegt hij. Banken willen vanuit hun maatschappelijke zorgplicht verduurzaming faciliteren en klimaatverandering helpen tegen te gaan. Maar ook wet- en regelgeving en toezichthouders maken dat banken rekening moeten houden met duurzaamheid. Doen ze dat niet, of als ze activiteiten financieren die niet duurzaam en toekomstbestendig zijn, dan neemt het kredietrisico significant toe.

Dat merkt Aertsen nu al. Hij is bedrijfsjurist voor de vastgoedfinancieringspraktijk van ING, en heeft te maken met strenge milieuwetgeving. Zo mag vanaf 1 januari 2023 een kantoorgebouw niet meer worden gebruikt als het niet minimaal energielabel C heeft. “Dat heeft een dramatische impact op de waarde van kantoorgebouwen die D of slechter hebben”, zegt hij. “Heb je zo’n gebouw gefinancierd, dan heeft dat grote gevolgen voor je kredietrisico. De huurder moet eruit, huurinkomsten zullen stoppen, en daarvan betaalde de eigenaar de rente en aflossing. Omgekeerd toont onderzoek aan dat verduurzaamd vastgoed juist waardevaster is en hogere huurinkomsten genereert.”

Veel Europees recht

Het bijhouden van relevante wet- en regelgeving is niet alleen voor Aertsen een belangrijk deel van zijn werk, ook voor Pauline Verheijen-Dop, werkzaam bij PepsiCo. Bij haar vorige werkgever was ze relatief weinig bezig met ESG, nu is het een groot deel van haar werk. “Onze general counsel heeft aangegeven: alle bedrijfsjuristen van PepsiCo, wereldwijd, worden geacht – naast hun huidige rechtsgebied of territorium – environmental lawyers te worden. De nadruk ligt op ‘te worden’, want in duurzaamheidswetgeving is heel veel nog niet definitief.”

PepsiCo heeft daarvoor, onder andere, op regionaal niveau teams opgezet die in de gaten houden welke duurzaamheidsontwikkelingen eraan zitten te komen. Deze teams bestaan uit zowel juristen als public affairs specialisten. Verheijen-Dop heeft als bedrijfsjurist elf Noord-Europese landen onder zich. Een achtergrond in omgevingsrecht heeft ze niet. “Als civilist is ESG een hele belangrijke en waardevolle toevoeging aan mijn portefeuille waar nog veel in staat te gebeuren op juridisch vlak, en waarover nog veel te leren valt.”

ESG mag dan wel relatief nieuw zijn, het is geen ander soort recht. Het past in het gebruikelijke systeem, zegt Verheijen-Dop: veel Europees recht dat z’n weg naar beneden vindt. Het wetgevingsproces wordt nauwlettend gevolgd. “Zo kunnen we ruim van tevoren voorsorteren om de business te adviseren. Hoe dichter bij de implementatiedatum, hoe concreter mijn adviezen. Het is een ontwikkelingsproces, voor iedereen.”

Contracten aanpassen

Volgens CMS-advocaat De Ruijter dringt ESG door tot alle juridische facetten van een onderneming. “Klanten willen hun hele productieketen verduurzamen, alle contracten moeten daarop worden afgestemd. Bedrijven zien ook dat de transitie nodig is en maken er budget voor vrij.”

De Ruijter somt op wat hij en zijn ESG-collega’s doen: contracten aanpassen in de sustainable supply chain, afspraken op papier zetten om de circulaire economie door te zetten. Bij duurzaam bouwen moeten certificaten worden aangevraagd en moeten huurovereenkomsten daarop worden afgestemd. Arbeidscontracten moeten worden opgesteld conform internationale afspraken en mensenrechten. Transportovereenkomsten moeten worden herzien zodat ook vervoer duurzamer wordt. “Om ESG te prikkelen zijn er belastingvoor- en nadelen gekomen. ESG kent dus ook fiscale aspecten. Duurzaam investeren kan zo fiscaal al heel aantrekkelijk. Dat is belangrijk want verduurzaming kost wel geld. Sustainable finance is dan ook een belangrijk onderdeel van de transitie.”

De Ruijter verwacht veel werk uit ESG. “Het raakt immers de hele onderneming. Zelf het inkopen van een pen: dat moet duurzaam, pennen hoeven niet uit Australië te worden ingevlogen. Alles wordt onder de loep van ESG genomen, ook de keuze van je energieleverancier en met wie je zakendoet. Doe je het niet goed, dan gaat je beurswaarde omlaag of stappen consumenten naar de concurrent die duurzamer is.”

Juridische klimaattafels

Het is ook een proces waarin bedrijfsjuristen binnen hun onderneming de lead zouden moeten nemen, zeggen Aertsen en Verheijen-Dop. Aertsen wijst op het initiatief ‘Jurist Doet WAT’, van de NGB en de Radboud Universiteit. Het idee erachter is dat juristen met hun eigen expertise een belangrijke rol kunnen spelen op gebied van verduurzaming. Ze kunnen knelpunten signaleren die aan verduurzaming in de weg staan, modelcontracten ontwikkelen voor duurzame investeringen, lobbyen bij de wetgever. Het initiatief roept alle meesters in de rechten – advocaten, bedrijfsjuristen, notarissen, rechtswetenschappers, juridisch adviseurs – op mee te doen en met suggesties en ideeën te komen. Zo zijn er inmiddels al zeven ‘klimaattafels’, met in totaal zo’n zeventig juristen. Aertsen is voorzitter van de klimaattafel gebouwde omgeving. “Wil je je vak als bedrijfsjurist goed beheersen, dan moet je je verdiepen in duurzaamheidswetgeving. Dat geldt zeker binnen mijn portefeuille, de vastgoedsector. Die is wereldwijd verantwoordelijk voor 40 procent van de CO₂-uitstoot.”

Volgens Verheijen-Dop zijn het echter niet alleen de bedrijfsjuristen die de lead moeten nemen in de duurzaamheidstransitie. Deze transitie en de bredere ESG-principes moeten immers door de hele organisatie worden gedragen. “Centraal in de PepsiCo-strategie is dat we bij iedere beslissing mens en planeet meenemen. Het ESG-denken is verweven door het hele bedrijf.”

Uitdagend is wel dat ESG-doelen erg verstrekkend en complex kunnen zijn, zegt Verheijen-Dop. Neem de aardappels die nodig zijn voor chips die PepsiCo maakt, zoals de bekende Lay’s chips. Er wordt niet alleen gekeken naar de mensen die de aardappels telen en of zij onder fatsoenlijke arbeidsomstandigheden werken, maar ook naar bijvoorbeeld het soort aardappel dat wordt geteeld, hoeveel water er wordt verbruikt in het groei- en productieproces, hoe de aardappels worden getransporteerd. Alles valt onder de ESG-vlag. “Mensenrechten zijn een centraal onderdeel van onze strategie. We willen geen zaken doen met bedrijven die zich niet houden aan basale mensenrechten en milieueisen. Per dag worden er wereldwijd één miljard producten van PepsiCo geconsumeerd, we hebben dus een zeker gewicht in de markt. We kunnen en moeten dus meer verwachten van onze suppliers. Maar dat zou voor ieder bedrijf moeten gelden.”

Modelakte voor zonnepanelen

In de banksector pakken juristen wél de leidende rol, zegt Aertsen. Zelf is hij betrokken bij de financiering van zonnepanelen op daken van bedrijfsgebouwen. Juristen binnen de Nederlandse Vereniging van Banken constateerden dat dit niet goed van de grond komt. Exploitanten van zonnepanelen benaderen eigenaren van grote gebouwen: mogen ze het dak huren voor zonnepanelen? Dat kan voor beide partijen interessant zijn. “Nu zijn er banken die gebouwen financieren en andere banken die de exploitant financieren. Die laatste eist een zekerheidsrecht op die zonnepanelen. Zijn die roerend of onroerend? Valt het onder pand of hypotheek? Beter is een opstalrecht te vestigen op daken, om zo het eigendomsrecht van de zonnepanelen af te splitsen van het eigendomsrecht van het gebouw. Dat opstalrecht kan worden bezwaard met een hypotheekrecht. Maar de gebouweigenaar heeft al een hypotheekrecht op het gebouw, dat moet je ook weer regelen. Bij grote partijen kun je dit in een maatwerkcontract regelen, maar niet bij kleinere daken. In samenspraak met de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie hebben we als NVB hiervoor een modelakte ontwikkeld. Dit moet de financierbaarheid van dakprojecten bevorderen. Bedrijfsjuristen namen hier dus de leidende rol en kwamen met een oplossing.”

Geweten van het bedrijf

Nu wordt het begrip ESG regelmatig in verband gebracht met greenwashing: naar buiten toe vergroening propageren maar intern niets doen. Hoe kunnen bedrijfsjuristen dat voorkomen? Onze rol is altijd, zegt Verheijen-Dop: het geweten van het bedrijf. “Compliance valt vaak onder ons werk. In het ergste geval ben je de politieagent maar ik interpreteer het positiever: als het geweten. Ik heb zitting in de directie en ook in andere fora kun je mensen aanspreken op hun verplichtingen uit de wet, interne regels en morele afspraken. Voorwaarde is wel dat de ESG-principes door iedereen worden gedeeld. Dat is een stuk bedrijfscultuur. PepsiCo is op dat gebied een voorloper en we doen het dan ook zeker niet alleen voor de bühne. Vanuit mijn rol als legal director kan ik daar sturing en invulling aan geven. En dat moet en wil ik ook als geweten van het bedrijf.”

Op basis van nieuwe of aankomende wetgeving kan het zo zijn dat PepsiCo met bepaalde partijen geen zaken meer kan of wil doen. ‘Onze Code of Conduct is onderdeel van elke overeenkomst. Suppliers tekenen daar ook voor. We voeren ook audits uit bij hen om te kijken of ze die Code wel naleven. We leggen contractueel vast: breek je de Code, dan kunnen we je daarop aanspreken en in het ergste geval kunnen we de overeenkomst ontbinden. We stellen als vanouds nog steeds contracten op, maar ESG wordt steeds meer een integraal onderdeel daarvan. Je moet als bedrijfsjurist hier wel affiniteit mee hebben of in ieder geval ontwikkelen.”

Dat bleek wel toen Verheijen-Dop onlangs een nieuwe bedrijfsjurist aannam. ESG was onderdeel van het gesprek, en daar had die kandidaat heel creatieve ideeën over. “Gelukkig maar. Het is ook nog relatief nieuw en juridisch gezien onontgonnen gebied, dus er is zeker ruimte voor creativiteit en ontwikkeling. Vrijwel niemand heeft ESG in zijn of haar rechtenstudie gehad. Het is grotendeels nog leren in de praktijk.”

ESG in opkomst, maar goed voorbereid zijn juristen nog niet

Dat juridische professionals worden geconfronteerd met een ongekende groei van ESG-initiatieven, blijkt wel uit het Future Ready Lawyer rapport, dat Wolters Kluwer eind september uitbracht. Daarin staat dat 56 procent van de bedrijfsjuristen aangeeft dat de vraag naar ESG-advies het afgelopen jaar is toegenomen, en dat 64 procent verwacht dat die vraag de komende drie jaar verder zal toenemen. Slechts 39 procent zegt dat hun afdeling zeer goed is voorbereid om aan de ESG-verantwoordelijkheden van hun bedrijf te voldoen. 

Bij advocatenkantoren zijn de cijfers iets anders. De vraag naar ESG-advies groeit aanzienlijk en in een sneller tempo dan advocatenkantoren kunnen bijbenen. Zo geeft 45 procent van de kantoren aan dat de vraag van zakelijke cliënten naar ESG-advies het afgelopen jaar is toegenomen en 59 procent verwacht dat de vraag naar ESG-advies de komende drie jaar zal toenemen. Eén vijfde van de kantoren is van mening dat zij zeer goed zijn voorbereid om aan de vraag van cliënten naar ESG-diensten te voldoen. Iets meer dan drie kwart (77 procent) van de advocatenkantoren laat weten over ESG-expertise te beschikken. Precies de helft meldt dat ze in de afgelopen drie jaar een ESG-praktijkgebied hebben toegevoegd.

Gepubliceerd in: Mr. 5, oktober 2022.

‘Jurist moet voortouw nemen in debat over voortplantingstechnologie’

Genetische modificatie van embryo’s, partners kiezen op basis van DNA – biotechnologische ontwikkelingen gaan snel. Britta van Beers, hoogleraar recht, ethiek en biotechnologie, pleit voor een rechtsfilosofische reflectie op deze toepassingen én voor het normeren ervan. Juristen zouden dat goed kunnen maar zijn wel de grote afwezigen.

© Michel Knapen

Ze houdt zich bezig met seriële spermadonatie, klonen, de Embryowet en draagmoederschap – prenatale thema’s. Ze werkt aan een advies (voor de minister van Justitie en Veiligheid) over de vraag of lijkschennis moet worden verboden – de andere kant van het levensspectrum. Daartussen in bestudeert ze biohacking, transhumanisme en orgaandonatie. In het juridische (en rechtsfilosofische) denken van Britta van Beers is het lichaam nooit ver weg, en meestal bevindt dat lichaam zich aan de randen van het menselijke leven.

Thuis, in hun nieuwe woning, is het anders. Daar rennen twee meisjes rond die ma terugfluiten als ze te veel over het recht wil praten. En anders krijgt pa wel dat dringende advies, wanneer die ook over het recht begint. Pa is Rolef de Weijs, hoogleraar insolventierecht aan de Universiteit van Amsterdam en Houthoff-advocaat. Ma is hoogleraar recht, ethiek en biotechnologie aan de Vrije Universiteit. Pa doet vooral rechtspersonen, ma natuurlijke personen – hoewel het begrip ‘natuurlijk’ toch een heel andere kleur krijgt in haar wereld van artificiële conceptie en baby’s op bestelling.

Haar werk grenst aan juridische science-fiction, ware het niet dat het al deels werkelijkheid is geworden. Van Beers’ wetenschappelijke biotoop heeft daarmee ook dystopische trekjes. Ze wil dan ook waarschuwen tegen een brave new world, of op z’n minst bewustzijn creëren dat technologie, en met name biotechnologie ook een keerzijde heeft. En omdat we nog niet alle consequenties ervan kunnen inzien, moeten we het beter gaan reguleren. En wie kunnen dat het beste? Juristen. En wie zijn in dit debat de grote afwezigen? Juristen.

Tegengas

Het is 1 april 2022 wanneer Britta Chongkol van Beers (Thaise voorouders) haar oratie uitspreekt: De silicolonisatie van het recht. Daarin beschrijft zij hoe de hoerastemming van twintig jaar geleden, toen het menselijk DNA voor het eerst in kaart werd gebracht, zeker bij haar wat is verstomd. “Toen dachten we: nu we zijn doorgedrongen tot de code van het menselijk leven, kunnen we in medisch en genetisch opzicht ons lot in eigen handen nemen. Als je weet dat je een bepaalde erfelijke aanleg hebt, dan kun je je manier van leven daarop aanpassen, om zo ziektes te voorkomen. We kunnen niet alleen kiezen voor een bepaalde levensstijl, we kunnen ook een partner kiezen die genetisch ‘het beste’ is en we kunnen kiezen voor ‘de beste’ baby’s. Want als je het DNA van embryo’s kunt analyseren, dan stelt dat wensouders in staat te kiezen voor een bepaald type kind.” Inmiddels is er in China een genetisch gemodificeerde tweeling geboren. Een techniek als CRISPR stelt ons in staat menselijk DNA te wijzigen. De belofte van twee decennia geleden lijkt uitgekomen.

Maar nu de genetische en biomedische wetenschap het tijdperk van big data, big science en big tech zijn binnengetreden, wordt ook de keerzijde van deze ontwikkelingen zichtbaar. Vergelijk het met internet: door onbekende algoritmes is de ons beloofde vrijheid heel relatief. De keerzijde van gentechnologie is echter nog onderbelicht. Van Beers’ oratie geeft dan ook het nodige tegengas. “We zijn ons inmiddels bewust van de prijs die we betalen als we rondsurfen op internet – de grote hoeveel persoonlijke informatie die je achterlaat, de fabeltjesfuik, de ‘nudges’ die achter de façade van gepersonaliseerde dienstverlening schuilgaan. Iets vergelijkbaars gebeurt op het terrein van biotech. Ook daar vinden algoritmisering en dataficatie plaats en draait big tech aan de knoppen. Dat realiseren we ons onvoldoende.”

Dilemma’s

Als voorbeeld vertelt Van Beers, met een aanstekelijk enthousiasme, over algoritmisch geassisteerde voortplanting. Wanneer genetica wordt gebruikt bij voorplantingskeuzes, dan krijgen wensouders te maken met een berg aan informatie. Om daarin patronen aan te brengen, kan gebruik worden gemaakt van algoritmes. Daarmee doet big tech zijn intrede op het domein van voortplanting. Wensouders en embryo’s worden ‘gegenotypeerd’, opgedeeld in bepaalde groepen met dezelfde soort genen. Aan de hand daarvan worden risicopercentages en ‘embryo-scores’ gegenereerd. “Bij IVF kunnen wensouders kiezen uit verschillende embryo’s. Die embryo’s kunnen worden gescreend op genetische risico’s of bepaalde eigenschappen. Maar hoe maak je die keuze? Nieuwe dilemma’s zullen ontstaan. Bijvoorbeeld, een embryo scoort hoog op intelligentie, maar dezelfde genetische variant zorgt voor 16 procent meer kans op bipolaire stoornissen. Wat doe je dan? Bovendien gaat het om percentages en kansen, je weet niet of het echt zo uitpakt. Choose your healthiest embryo, luidt de retoriek van big tech-bedrijven. Maar dat is moeilijk kiezen: wat is ‘gezondste’? Hoe zeker zijn die percentages? Het is een schijnkeuze. En wanneer gaat genezing over in mensverbetering? Hoe definieer je überhaupt intelligentie? Volgens de CEOs van deze techbedrijven zullen ouders hier onvermijdelijk voor kiezen, want ‘je wilt toch het beste voor je kind’.”

Neem de tweeling in China. De verantwoordelijke arts, He Jiankui, wijzigde het DNA van de zusjes om hen resistent te maken tegen hiv. Hij vergeleek het met een ‘genetische vaccinatie’. Maar door de genetische ingreep zijn de meisjes tegelijkertijd gevoeliger geworden voor influenza. “Ook was ‘cognitieve verbetering’ een neveneffect, zodat ze nu wellicht een beter geheugen hebben. De genetische modificatie werd echter aan de man gebracht als enkel genezing. Vraag is: zet deze techniek de deur open naar mensverbetering? Willen we dat? En hoe bevrijdend is dit nieuwe aanbod voor ouders en kinderen, nu de Silicon Valley zich op gen- en voortplantingstechnologie heeft gestort?”

‘Wrongful fertilization’

Voordat de jurist in Van Beers aan het woord komt is het de beurt aan de rechtsfilosoof in Van Beers. De discussie over het gebruik van ‘polygenetische risicoscores’ bij voortplanting gaat al snel over de vraag of de wensouders wel goed waren voorgelicht en of ze wel waren gewezen op risico’s. Maar daarbij wordt een wezenlijke vraag overgeslagen: hoe wenselijk is deze ontwikkeling? “Het lijkt erop dat het debat is blijven steken in de logica van productaansprakelijkheid en garanties. Wat als er een fout wordt gemaakt bij de creatie van het embryo, wat als ouders een ander type kind krijgen dan beloofd? Krijgen we dan claims vergelijkbaar met wrongful birth en wrongful life, maar dan wrongful fertilization? Wat te doen als ouders schadevergoeding eisen omdat hun kind een verhoogd risico heeft op een bepaalde aandoening, of een andere huidskleur dan beloofd? Is dan sprake van schade, van een onrechtmatige geboorte of onrechtmatige bevruchting?”

Juridisch belangwekkende vragen, maar de rechtsfilosofische implicaties van dergelijke concepties en geboorten moeten daaraan vooraf gaan. “Wat gebeurt er precies als je het consumentenrecht gaat toepassen op baby’s? Wat betekent dit voor het juridisch persoonsbegrip en voor noties als verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid? Nu met deze ontwikkelingen de grens tussen personen en zaken aan het vervagen is, zijn ook de menselijke waardigheid en de menselijke gelijkheid in het geding.”

Verstening van het recht

Is dat debat gevoerd, dan moeten deze biotechnologische ontwikkelingen worden genormeerd, en volgens Van Beers zijn juristen daarvoor bij uitstek geëquipeerd. Maar ook het recht is ‘gesilicoloniseerd’. “Juristen houden zich bezig met het ontwikkelen van normen, rechtsbeginselen en waarden. Die noties staan onder druk omdat mensen zich meer richten op data, patronen en effecten. We hebben een verhaal nodig tegen de enorme macht van big tech en het recht is bij uitstek in staat om tegenwicht te bieden. Het is ironisch maar ook droevig, dat nu we het normatieve zo hard nodig hebben, ook in het recht een empirisering, dataficatie en kwantificatie gaande is.” Het recht is de methodiek van Silicon Valley gaan volgen, wat uiteindelijk leidt tot een ‘verstening’ van het recht. Silicon Valley is immers vernoemd naar silicium, ‘silicon’ in het Engels, een steensoort waarvan computerchips en halfgeleiders worden vervaardigd.

Van Beers: “Net nu we worden gesteld voor de uitdaging om big data en big tech de baas te blijven met goede regulering, lijkt het juridische het steeds meer af te leggen tegen het numerieke en datagerichte.” De macht van big tech en de uitholling van het recht zijn volgens haar een gevolg van onze visie op maatschappij en wereld. “Mensen zoeken houvast in onzekere tijden en dat denken zij te vinden in getallen. Waarden en normen worden als glibberig ervaren, ook omdat ze man made zijn. Data zijn onveranderlijk en rechten niet, kijk naar de recente ommezwaai van het Amerikaanse Supreme Court met betrekking tot abortusvrijheid.” Van Beers stelt daar iets tegenover: data kunnen gemanipuleerd zijn, dus onbetrouwbaar en bieden dus niet die zekerheid die mensen eraan toekennen. “Daarnaast kan een maatschappij niet zonder het normatieve, dan verdwijnt de menselijke maat. Het recht is bij uitstek in staat die menselijke maat aan te brengen. Overigens faalt het recht daar ook in – zie de toeslagenaffaire, die eveneens te maken had met dataficatie en algoritmisering.”

Dat data ook in het recht – net als in Silicon Valley – zo belangrijk zijn geworden, komt onder meer door een empirische benadering van het recht. Dat is eveneens belangrijk, vindt Van Beers, er moet immers worden gekeken naar de effecten en de sociale werkelijkheid waarin het recht wordt toegepast. Maar die benadering is niet in staat de juiste vragen te stellen bij de huidige biotechnologische ontwikkelingen. “Het gaat om niet minder dan de mogelijkheid mensen genetisch te ontwerpen, het gaat om de toekomst van de menselijke voorplanting en de menselijke soort. Genetisering heeft impact op allerlei aspecten van het leven. Wil je die techniek een menselijk gezicht geven dan kun je dat niet doen door er nog meer data bij te halen. Daar maak ik mij grote zorgen om.”

Verschuiving

Dat het juridische op de terugtocht is, daarover schreef de Franse denker Michel Foucault al midden jaren ’70. Dat de rechtsstaat onder druk is komen te staan, analyseert Van Beers, wordt ook gefaciliteerd door juristen zelf, door de opkomst van de feitgerichte benadering (zoals empirical legal studies), in een poging serieus te worden genomen door andere wetenschappen. “Door empirisch te werk te gaan willen juristen laten zien dat ze heuse wetenschappers zijn. Maar gebruik van datasets en statistiek gaat ten kosten van normeren, terwijl de rechtswetenschap in de kern een normatieve wetenschap is.”

Daar komt bij dat op het biomedische veld juridische benaderingen het steeds meer afleggen tegen medisch-wetenschappelijke protocollen en zelfregulering. Genetische modificatie is sinds de jaren ’90 verboden in het Verdrag voor de Rechten van de mens en de biogeneeskunde (van de Raad van Europa), en ook in een verklaring van de Unesco. Toch zijn er in China al genetisch gemodificeerde kinderen geboren. Prima dat hierdoor discussie is ontstaan over de bestaande regulering, zegt Van Beers, het verbod is niet in steen gebeiteld. “Maar wie neemt het voortouw tot een nieuwe regeling: de Wereldgezondheidsorganisatie, níet de Raad van Europa. Dus medici in plaats van politici en bestuurders. Dat is een verschuiving van een rechtsstatelijke benadering, gericht op fundamentele rechten en menselijke waardigheid, naar een benadering van artsen, die – met de beste bedoelingen – vooral kijken naar gezondheidsrisico’s en de arts-patiënt-relatie. Recht wordt zo een onderdeel van biopolitieke mechanismen. Terwijl het erboven zou moeten staan.”

Grenzen

Weerstand tegen juristen is er ook, erkent Van Beers: zij worden toch vaak gezien als mensen die de feestjes bederven en met geheven vingers op de rem trappen. Van Beers vraagt hen nu vooruit te kijken en het voortouw te nemen. Ze wijst erop dat juristen zich al in de jaren ’90 bezighielden met genetische modificatie en genetische selectie, toen het technisch niet eens mogelijk was. “Er is al decennia regulering maar nu het onderwerp echt actueel is, worden juridische kaders ingehaald door die van andere disciplines. Het recht loopt vaak achter technologische ontwikkelingen aan, maar in dit geval juist niet. Het verbod op genetische modificatie was er niet omdat het onveilig zou zijn – dat speelde toen geen rol want het was niet eens mogelijk – maar omdat anders een principiële grens zou worden overschreden.”

Dus: goed dat die discussie nu wel wordt gevoerd, want grenzen kunnen verschuiven. Het baart haar wel zorgen dat binnen de regulering van biotechnologie en biogenetica een medisch-ethische benadering overheerst – “met óók belangrijke waarden als klinische veiligheid, gezondheidsrisico’s en patiëntautonomie” – en dat fundamentele rechten en beginselen het onderspit lijken te delven. “Rechtsstatelijke waarden dienen een belangrijke plek te krijgen. Zeg dat maar eens tegen ontwikkelaars van tests en medici, die deze ontwikkelingen het liefst zelf willen reguleren. Maar ook dan is de juridische inbreng van groot belang. Artsen willen gezondheidsrisico’s en veiligheid reguleren, en vragen zich minder af hoe technologische ontwikkelingen zich tot de mensenrechten en menselijke waardigheid verhouden.”

Consumentenbescherming

Een klassieke reflex van juristen is doorgaans: we regelen die medische biotechnologie en genetische ontwikkelingen volgens de bestaande kaders: consumentenrecht, aansprakelijkheidsrecht, gezondheidsrecht. Maar daarmee ben je er niet, stelt Van Beers. Zelfs als mensen instemmen met zo’n genetische toepassing nadat ze goed zijn geïnformeerd, nadat sprake is van informed consent en de consumentenbescherming goed is geregeld, dan nóg kun je je afvragen of het wenselijk is dat voortplanting een product of dienst wordt, in een commerciële setting, of het wenselijk is dat mensen partners kiezen op basis van genetische compatibiliteit, en hoe vrij men is om deze keuzes te maken in een competitieve samenleving. “Dat alles kun je niet overlaten aan individuen om daarin hun weg te vinden, daarvoor zijn de belangen te groot.”

Van Beers maakt weer een vergelijking met de informatietechnologie: installeer je een nieuwe app, dan klik je altijd op ‘agree’. “Dat is natuurlijk een farce geworden. Je hébt geen keuze meer. Je zou ook moet kijken naar de technologische architectuur, naar de stilzwijgende normatieve keuzes die techontwikkelaars hebben gemaakt, naar de commerciële belangen die in het geding zijn. Met consumentenbescherming en informed consent kom je er niet.”

Bewustwording

Dreigt bij informatietechnologie het individu al in de verdrukking te komen, bij biotechnologie zijn de gevolgen mogelijk nog verstrekkender “omdat het zich richt op de creatie van nieuwe mensen en ons genetische zelfbeeld. De overheid moet het individu bewuster maken van de keuzes waarvoor we als maatschappij staan. Het recht vervult daarin een belangrijke rol, maar staat steeds meer in de schaduw van de medisch-wetenschappelijke benaderingen en commerciële belangen. Wetgeving kan dergelijke genetische toepassingen verbieden, of toestaan, of onder voorwaarde toestaan.” Voor concrete regels is het nog te vroeg: eerst moet een rechtsfilosofische en mensenrechtelijke reflectie plaatsvinden, evenals een reflectie op het aansprakelijkheidsrecht, vindt Van Beers. “Nu het medische nog dominant is, is een bijdrage van juristen hard nodig.”

Het alternatief is: we regelen niks, omdat genetische modificatie op embryo’s toch wel gebeurt, omdat wensouders toch wel naar landen gaan waar het is toegestaan of waar ze niet zo nauw kijken. Dat is een pragmatische benadering waarbij technologische ontwikkelingen al snel als voldongen feiten worden beschouwd. “Het is bovendien een defaitistische houding waarbij juristen de taak krijgen het achteraf een beetje netjes maken. Het recht moet zich dan schikken naar de medische ontwikkelingen waarbij juristen vooral goed moeten luisteren naar die intelligente biowetenschappers”, zegt Van Beers met enig cynisme. “Dat zou ik verontrustend vinden, dan laat je het normatieve aspect over aan wetenschappers en bedrijven, aan de markt. Het is niet makkelijk voor juristen maar ze moeten niet bij voorbaat de handdoek in de ring gooien. Eerst moeten we werken aan een maatschappelijke, politieke en juridische bewustwording, zoals nu ook bij informatietechnologie gaande is. Mijn oratie is bedoeld als wake up call, zeker nu informatietechnologie doordringt in biotechnologie.”

Wie is Britta van Beers?

Britta van Beers (Breda, 1977) studeerde rechten en filosofie aan de Universiteit van Amsterdam. Na haar afstuderen werkte ze aan haar proefschrift Persoon en lichaam in het recht, waarop ze in 2009 promoveerde. Later werd ze hoofddocent rechtstheorie aan de Vrije Universiteit. In 2019 werd ze hoogleraar Recht, ethiek en biotechnologie aan de VU. Op 1 april 2020 sprak ze haar oratie uit: De silicolonisatie van het recht.

Britta van Beers is getrouwd Rolef de Weijs, hoogleraar insolventierecht aan de UvA en Houthoff-advocaat. Zij wonen met hun twee dochters (12 en 8 jaar) in Amsterdam.

Gepubliceerd in: Mr. 3, juli 2022.

Lastige situaties maken werk nog niet buitensporig

Met enige regelmaat kwam een parkeer- en milieucontroleur terecht in vervelende situaties. Confrontatie met dode lichamen, vechtpartijen, mishandeling, bedreigingen. Waren die incidenten dermate buitensporig dat zijn arbeidsongeschiktheid werkgerelateerd was?

© Michel Knapen

Sep Rijnland*, gemeentelijk controleur van de gemeente Leidschendam-Voorburg, wordt op een dag arbeidsongeschikt. De bedrijfsarts stelt vast dat sprake is van werkgerelateerde problematiek. Oorzaak: buitensporige werkomstandigheden. Rijnland overhandigt een overzicht van allerlei situaties waarin hij verzeild is geraakt. Het college kijkt er kritisch naar. Enkele incidenten vonden plaats tijdens niet opgedragen werkzaamheden, andere hadden geen buitensporig karakter. Bij de rechtbank krijgt Rijnland geen gelijk, de Centrale Raad van Beroep moet uitsluitsel geven.

Het gaat er niet om, zegt de Raad, of de controleur zélf de incidenten buitensporig vond, dat moet worden geobjectiveerd: of een redelijk denkend mens hetzelfde vond. Hoe Rijnland dit alles persoonlijk heeft beleefd is niet relevant. In elke werkomgeving kunnen zich minder prettige situaties voordoen, maar doorgaans maakt dit de werkomstandigheden nog niet buitensporig.

Rijnland wijst erop dat hij in aanraking kwam met een dood lichaam in een flat, met een mislukte reanimatie en met een zelfdoding bij het spoor. Maar bij die drie zaken had Rijnland niets te zoeken. Hij kon met zijn portofoon wel de politie bereiken, maar alleen als hij zelf in een moeilijke situatie kwam, dus voor zijn eigen veiligheid. Hij had niet meer hoeven te doen dan de politie in te lichten. Niemand vroeg Rijnland, die parkeercontroleur was, om mee te gaan naar de lichamen.

In een (latere) functie als milieucontroleur was Rijnland, naar eigen zeggen, betrokken bij een ‘vechtpartij’ tijdens een aanhouding. Maar volgens de aanwezige politie is er helemaal niet gevochten. Gemeentemedewerkers kregen de gecontroleerde persoon rustig met een schouderverdraaiing. Zo’n incident kan nu eenmaal gebeuren bij een milieucontrole, stellen het college en de Raad. Daar is niks buitensporigs aan. Andere kwestie: tijdens een woningontruiming zou de controleur zijn ‘mishandeld’. Dat is wat overdreven: een vrouw die uit haar huis werd gezet beet de controleur. Dit geweld noemt de Raad ‘beperkt’ en bovendien was ook hier politie bij. Ook dit is geen buitensporige werkomstandigheid. Derde kwestie: een vechtpartij in een herenmodezaak. Daar was wat gedoe over een vuilniszak, de winkelier pakte de controleur bij zijn arm en duwde hem de zaak uit. Op verzoek van de controleur kwam de politie direct en greep in. Ook al geen uitzonderlijke situatie bij handhavend optreden van de controleur.

Dan waren er nog bedreigingen vanuit een kroeg toen een integrale controle plaatsvond, samen met de politie. Een stamgast was vervelend en beledigend, en zou hebben geroepen – in een ander café, tegen een collega van de controleur – ‘het gezin van de controleur te gaan opknappen’. De Raad (uitspraak 5 januari 2023) snapt dat de controleur hiervan is geschrokken, maar gezien de wijze waarop het college het incident heeft afgehandeld – er was nazorg van de arbodienst en zijn afdelingshoofd – kan ook hier niet worden gezegd dat de man zijn werk onder buitensporige omstandigheden heeft moeten doen.

De hoogste bestuursrechter voegt eraan toe dat van een bestuursorgaan niet kan worden verlangd dat het de ambtenaar op voorhand beschermt tegen alle denkbare problemen die zich op de werkvloer kunnen voordoen. De een kan daar nu eenmaal beter tegen dan de ander. Rijnland kon er kennelijk minder goed mee omgaan maar dat maakte zijn werkomstandigheden niet buitensporig.

* De naam is gefingeerd.

ECLI:NL:CRVB:2023:15

Gepubliceerd in: Binnenlands Bestuur 3, 10 februari 2023.

Reden voor ontslag kan nog worden veranderd

Tot twee keer toe verscheen een Hilversumse ambtenaar niet bij de bedrijfsarts. Onvoorwaardelijk ontslag werd door de Centrale Raad van Beroep afgewezen. Kan het college de ontslaggrond nog veranderen?

© Michel Knapen

Het gaat niet goed met Annefleur Zuidheide*, sinds 2004 ambtenaar bij de gemeente Hilversum. Vindt ze zelf. Ze neemt enkele weken verlof op en meldt zich daarna ziek. Volgens de bedrijfsarts kan zij na een pauze weer halve dagen werken, op een rustige werkplek, maar dat wil Zuidheide niet. Een door het college voorgestelde beëindigingsregeling komt niet tot een vergelijk. Wel wordt Zuidheide een maand vrijgesteld van werk met inhouding van haar bezoldiging. Zo kan ze uitzoeken hoe ze verder wil. Van werken komt het niet meer.

Een bezoek aan de bedrijfsarts laat ze schieten, zonder opgaaf van redenen. Tweede bezoek: idem dito. Dat leidt tot een berisping van het college en later tot onvoorwaardelijk ontslag. Twee keer een afspraak met de bedrijfsarts negeren levert immers ernstig plichtsverzuim op, evenals het weigeren het werk op te pakken. Er is geen sprake van een medische beperking, Zuidheide heeft daarover tenminste geen relevante stukken aanlevert. Een uitnodiging om in een persoonlijk gesprek te bekijken of een minnelijke oplossing denkbaar is, laat Zuidheide schieten. Ze krijgt wel nog het advies mee om een externe deskundige in te schakelen. Ook daar gaat Zuidheide niet op in.

De Centrale Raad van Beroep vindt het onvoorwaardelijk ontslag te gortig, omdat dit alleen is gebaseerd op één keer weigeren de bedrijfsarts te bezoeken – voor die andere keer is zij immers al berispt). De hoogste ambtenarenrechter draagt het college op een nieuw besluit te nemen over het plichtsverzuim. Dat doet het college: Zuidheide wordt eervol ontslag verleend vanwege een impasse die dusdanig is dat een verdere vruchtbare samenwerking niet mogelijk is. Als Zuidheide na het ontslag werkloos is, krijgt zij van het college nog een aanvullende en nawettelijke werkloosheidsuitkering. Inmiddels loopt de procedure al bijna vier jaar. Ze vraagt dan alsnog nabetaling van haar ingehouden salaris. Dat wijst het college af.

Daarover, en over het impasse-argument start Zuidheide een nieuwe procedure. Daarover deed de Centrale Raad van Beroep op 23 december uitspraak. Die constateert een verstoorde werkrelatie. Dat blijkt onder andere uit het wegblijven bij de bedrijfsarts, terwijl Zuidheide wel in staat was daarnaartoe te gaan. Zonder advies van de arts kon het college niet bepalen of zij nog kon werken. Nu Zuidheide ook niet inging op het aanbod een externe deskundige in te schakelen, is die impasse ontstaan. En die staat een verdere vruchtbare samenwerking in de weg. Dan kan voortzetting van het dienstverband redelijkerwijs niet van het college worden verlangd. Het college mocht Zuidheide ontslag verlenen. Omdat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat het college een overwegend aandeel had in het ontstaan en voortbestaan van de impasse, krijgt zij – naast de al toegekende uitkeringen – geen extra vergoeding (‘plusje’).

En Zuidheides verzoek tot nabetaling van haar salaris? Stopzetting van de bezoldiging is vier jaar geleden besloten. Toen maakte Zuidheide daar geen bezwaar tegen, waardoor dit besluit in rechte vaststaat. Alleen als zij nieuwe feiten of veranderde omstandigheden had aangedragen die haar verzoek tot nabetaling hadden kunnen onderbouwen, had zij daarop nog een kans gemaakt. Daarmee komt zij niet. Omdat het afwijzen van het verzoek door het college niet evident onredelijk is, kan Zuidheide die nabetaling wel vergeten.

* De naam is gefingeerd.

ECLI:NL:CRVB:2022:2797

Gepubliceerd in: Binnenlands Bestuur 2, 27 januari 2023.