Meer mens en minder formaliteiten. Zelfs het heilige besluitbegrip mag een minder prominent plaats krijgen in de Algemene wet bestuursrecht, ten gunste van meer procedurele rechtvaardigheid. Dat was de uitkomst van een rondetafelgesprek over de Awb, die volgend jaar 25 jaar bestaat.
© Michel Knapen
“Toen was het goed maar dat wil niet zeggen dat het nog steeds zo is.” Het is niet de enige keer dat Michiel Scheltema, de founding father van de Algemene wet bestuursrecht, over ‘zijn’ geesteskind zegt dat deze niet helemaal meer bij de tijd is. “De Awb is in beweging. Het is zeker niet zo dat we er geen omkijken meer naar hebben.”
Scheltema (77), de oud-staatssecretaris van Justitie (van Agt II en III), de voormalige regeringscommissaris voor de algemene regels van het bestuursrecht en de emeritus hoogleraar bestuursrecht Groningen zit die middag in augustus aan de kopse kant van een tafel. In de Anna van Oostenrijk-zaal van Grand Hotel Karel V (Utrecht) kan hij zo al zijn gesprekspartners het beste in de ogen kijken. Die positie aan tafel duidt ook op zijn anciënniteit want de overige deelnemers aan dit rondetafelgesprek over 25 jaar Awb vertegenwoordigen ieder een (jongere) generatie.
De tafeldiscussie, georganiseerd door de Vereniging voor Bestuursrecht was een opmaat voor een congres voor (8 februari in Den Haag) en een jubileumboek over deze belangrijke bestuursrechtelijke wet.
Naast Scheltema zit de rookie van het gezelschap, advocaat Machteld Claessens (Stibbe), een dertiger. De veertiger is Barbera Veltkamp, als wetgevingsjurist verbonden aan het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en oud-wethouder van de Noord-Hollandse gemeente Ouder-Amstel. De vijftiger is André Verburg, senior rechter in de rechtbank Midden-Nederland en docent-onderzoeker aan de Universiteit Utrecht. De zestiger is Addie Stehouwer, senior raadsheer in de Centrale Raad van Beroep en voormalig substituut-Ombudsman. De enige die qua leeftijd in de buurt van Scheltema komt is zeventiger Leo Damen, emeritus hoogleraar bestuursrecht in Groningen.
Een clash tussen de generaties zal het deze middag niet worden. Wel een beleefd gesprek over het bestuursrecht en vooral de bestuurderscultuur, soms even rommelig als de wijze waarop die bestuurders en ambtenaren met het bestuursrecht omgaan. Misschien komt die aangename sfeer wel het door de aanwezigheid van Scheltema. Zijn werk, ruim een kwart eeuw geleden afgerond, dwingt respect af en zo iemand wordt door de andere juristen niet gauw aangevallen of afgevallen. Maar misschien is dat ook niet nodig en vinden de tafelgenoten dat de Awb écht een knappe wet is.
Weinig ambitieus
Knap of niet, voorzitter Willemien den Ouden, hoogleraar staats- en bestuursrecht in Leiden en voorzitter van de Vereniging voor Bestuursrecht, wil graag weten of de doelstellingen van de Awb – toen geformuleerd als het bevorderen van de rechtseenheid, het systematiseren en het vereenvoudigen van het bestuursrecht, en het codificeren van ongeschreven administratiefrechtelijke regels – inmiddels zijn bereikt. Scheltema himself mag de aftrap geven.
“Er is serieuze belangstelling voor de Awb. Ook nu weer – we praten er samen over en dat brengt al een beetje eenheid in bestuursrecht. Die eenheid ís er of moet worden bewaakt, iets wat de Vereniging voor Administratief Recht al sinds 1939 roept. Eenheid kan er alleen zijn als het zo wordt gevoeld in bestuursrechtelijke wereld.”
En om concreter in te gaan op Den Oudens vraag: “De doelstellingen van toen zijn wat mij betreft bereikt. Maar misschien waren ze in die jaren, door een te weinig ambitieuze wetgever, te bescheiden geformuleerd. In de Grondwet van 1983 stond immers: de wet stelt algemene regels van bestuursrecht vast. Wij hebben dat low key gespeeld. Harmoniseren en systematiseren, daar kun je niet tegen zijn. Tegen toegankelijk recht, een eis van de rechtstaat, kun je ook niet tegen zijn.” Addie Stehouwer erkent dat het ambitieniveau van de wetgever begin jaren ’80 niet zo hoog was. “Maar dat is niet ten koste gegaan voor het draagvlak van de wet.”
Barbera Veltkamp vult aan: “De Awb heeft besef bij het bestuur gebracht: je moet netjes, zorgvuldig en transparant handelen, en steeds de juiste belangenafwegingen maken. Veel bestuurders realiseren zich niet dat er onder die gewenste houding een juridisch kader ligt. In die zin heeft de Awb zeker geholpen, hoewel bestuurders ook andere redenen hebben – in hun eigen belang – om zorgvuldig te handelen.”
André Verburg vat het hele Awb-proces zo samen: “We zijn principieel begonnen over verschillen, maar gingen later fluitend naar eenheid.” Nou ja, eenheid, zegt Leo Damen: “Er is al heel veel jurisprudentie over begrippen als ‘belanghebbende’ en ‘besluit’ en dat neemt maar toe. Dat komt ook omdat in het bestuursrecht leken mogen procederen en dat moeten we niet willen. Alles overziend vind ik dat er wat is misgegaan met de continuïteit van deze begrippen. Ze zijn te weinig stabiel gebleken.” Maar is dat erg? Advocaat Machteld Claessens heeft gemerkt dat haar cliënten een heel aardig beeld hebben van begrippen als besluit of belanghebbende en daar dus goed mee uit de voeten kunnen. “Het wordt pas ingewikkeld in de toepassing van de wet. Cliënten raken het spoor kwijt bij jurisprudentie. Maar de tekst van de Awb is redelijk goed te volgen.”
Wederkerig
Er is een onderwerp uit het bestuursrecht waarover de tafelgenoten het niet eens worden: het idee dat burger en overheid met elkaars belangen rekening moeten houden – de ‘wederkerige rechtsbetrekking’. Het is André Verburg die dit aanroert. “Die wederkerigheid vind ik het minst gelukkige element uit de Awb. We zijn het eens over de plichten van de overheid maar die van de burger? Ja, er is een rechtsbetrekking tussen beide maar die wederkerigheid zie ik niet zo.”
Hier schiet Scheltema in de verdediging. “Het soort bestuursrecht dat in de Awb is vastgelegd is het bestuursrecht van de tweede helft van de vorige eeuw. We maken tegenwoordig steeds meer afspraken met de overheid dus die wederkerigheid blijft van belang, ook in besluiten die worden genomen. In de jaren ’80 stond immers het besluitbegrip centraal. Misschien zou dat begrip nu een andere rol spelen.” Dat denkt ook Veltkamp: “We hebben andere relaties met overheden, we zouden ook moeten nadenken over een ander besluitbegrip.”
Leo Damen, die het bestuursrecht ‘erg formalistisch’ noemt, hamert op afspraken die onderdeel uitmaken van die wederkerigheid. “We maken ook afspraken met onze kinderen: we zouden toch spinazie eten? Dat geldt ook voor de burger: die moet nu eenmaal soms spinazie eten.”
Dat Verburg de wederkerigheid bekritiseert, komt volgens hem doordat het mensbeeld van de wetgever in de loop der jaren is veranderd: burgers wordt steeds meer gezien als fraudeur en leugenaar. “Een ambtenaar ziet op huisbezoek alleen wat ten nadele is van bewoner, niet ten voordele. De jaren ‘70, dat was de tijd van de gezelligheid, van de bloemetjes en de bijtjes. Daarin paste wederkerigheid, omdat we optimistisch waren over mensen. Maar dat is niet meer. Kijk maar naar de toeslagenregeling. Je wordt achteraf gepakt, het resultaat van een negatief mensbeeld.”
Dat is overigens niet helemaal te wijten aan de Awb, maar wel aan de uitvoerders. Verburg citeert de Pruisische staatsman Otto von Bismarck: met slechte wetten en goede ambtenaren gaat het wel, maar met goede wetten en slechte ambtenaren niet.
“Het was toen goed maar het is niet gezegd dat dat nog steeds goed is”, reageert Scheltema, die afstand durft te nemen van de oorspronkelijke Awb in de huidige context. “Mensen zijn niet altijd in staat rationele beslissingen te nemen maar wetten worden wel op basis daarvan gemaakt en rechters toetsen daarop op. De homo juridicus bestaat steeds minder. Trek je dat door, dan moeten we andere soorten wetten maken. Wetten waarin de overheid meer rekening houdt met de persoonlijke omstandigheden van mensen. We weten best dat mensen hun enveloppen niet openen als ze ziek zijn. Maar wetgeving sluit niet op die werkelijkheid aan. Reageer je niet op die brief, betaal je niet op tijd, dan volgt er al een dwangbevel. Ambtenaren zouden ook even kunnen bellen met die burger: wat is er aan de hand? Dat is die wederkerigheid.”
Formalisme
Maar dat is ook het ‘excessieve formalisme’ waar Straatsburg het regelmatig over heeft, zegt Damen. “In de Awb worden termijnen niet gedifferentieerd. Die wet is altijd streng, of je ziek bent of niet.”
Ook hier toont zich de juridische souplesse van Scheltema. Op het gebied van geldschulden aan de overheid is het denkbaar dat de Awb wordt aangepast. Misschien moet kwijtschelding worden geïntroduceerd. Misschien moet er een nieuw uitgangspunt komen dat stelt dat de nadelen van de invordering niet onevenredig groot mogen zijn en dat de overheid die belangen moet afwegen. Misschien moet er een bepaling komen die ambtenaren verplicht eerst te bellen met de schuldenaar, voordat er sommaties de deur uitgaan. Of een betaaltermijn van zes weken: die kan redelijk zijn maar níet als de overheid zelf fouten heft gemaakt. “Je kan dan niet zeggen: je hebt te laat betaald, jammer, nu hang je. Dat is echt uit den boze.”
Het lijkt wel een stokpaardje van Leo Damen, want ook later in het gesprek komt hij terug op het formalisme van het bestuursrecht. “De procedures zijn ingewikkeld, daar heb je juristen voor nodig. Maar we moeten ook een lawyer’s paradise zien te voorkomen. Ook hier geldt: maak je een foutje bij de aanvraag van bijvoorbeeld een subsidie of uitkering, dan kan de overheid best even bellen en vragen het hiaat aan te vullen. De Awb is te veel geformaliseerd terwijl het juist zou moeten deformaliseren.”
Ook Addie Stehouwer zegt dat we het formalismegevaar echt onder ogen moeten zien. “Een kwart eeuw geleden werkten we veel meer met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Tegenwoordig is dát zelfs procedureel geregeld. De rol van een mens zou een mooie aanvulling in de Awb zijn.” Ze verwijst naar multiprobleem-gezinnen. Als daar eens iemand over de schreef gaat, komen juridische vragen aan de orde, er komt een betalingsregeling, er is discussie over de beslagvrije voet. “De vraag moet zijn: wat is er in dit gezin aan de hand, dus buiten het juridische.”
“Menselijk contact is ook vorm van behoorlijk bestuur”, vindt Claessens. En Verburg: “We moeten bestuursrechtelijke conflicten inderdaad anders gaan benaderen. Nu zien we het te veel als een juridische puzzel. Dat heeft ook te maken met ons mensbeeld. De Awb is een vorm van escalatie, gericht op tegenstellingen. Het is een toernooimodel. In Denemarken pakken ze dat al tweehonderd jaar goed aan: de eerste rechter is een mediator, een eventuele tweede rechter is een ‘echte’ rechter. Het zou beter zijn wanneer rechters gaan Facetimen met partijen.”
Procedurele rechtvaardigheid
Michiel Scheltema vindt dat een ‘interessante gedachte’ – hij zal ideeën en voorstellen van anderen altijd positief benaderen. Hij ziet een nieuwe bepaling in de Awb al voor ogen: het bestuur zorgt voor een goede communicatie met de burger die in bezwaar gaat. “Dat is misschien wat vaag geformuleerd maar tegelijkertijd kun je er ook iets aan ophangen. Een mooie norm voor bestuurshandelen.” Hij herinnert zich dat hij vroeger zijn studenten leerde over termijnen. “Misschien hadden we het beter kunnen hebben over procedurele rechtvaardigheid.”
“Toen ik studeerde”, reageert Barbera Veltkamp, “hadden we bij rechtssociologie en rechtsantropologie het daar al over. Maar dat werd niet doorgetrokken naar de Awb, terwijl dat we nodig is.” Ook advocaat Claessens voelt er wel voor om de notie van de procedurele rechtvaardigheid in de Awb op te nemen.
Dat lijkt de boodschap van deze middag. Er is te veel oog voor het recht, te weinig voor de burger. Er zijn te veel procedures, er is te weinig menselijk contact. Het formalisme in het bestuursrecht is doorgeslagen. En dat ligt niet aan de Awb maar aan de manier waarop bestuursorganen – en dus ambtenaren – en rechters met die wet omgaan. Wat weer niet willen zeggen dat de Awb geen onderhoud verdient.
En dan verklaart Michiel Scheltema zélf een van de grondvesten van di Awb, het besluitbegrip, niet langer heilig. “Misschien moeten we het besluitbegrip loslaten voor de toegang van de rechter. Misschien moeten we elk conflict tussen overheid en burger aan de bestuursrechter kunnen voorleggen, ongeacht of er een besluit aan ten grondslag ligt of niet. Misschien is dat van groot belang voor de verdere ontwikkeling van de Awb.”
Wat moet er nu aan het bestuursrecht veranderen? Wat heeft prioriteit?
Leo Damen: “Het schort vooral aan de uitvoeringspraktijk. Daar moeten de eerste veranderingen plaatsvinden.”
Michiel Scheltema: “De staatsrechtelijke achtergrond zou in de Awb meer op de voorgrond moeten treden. De burger zou meer moeten beseffen dat hij een in een rechtsstaat leeft. Verder is er te veel gejuridiseerd. We moeten niet zo zeer de Awb veranderen, wel de bestuurscultuur, we moeten ambtenaren trainen. Het ministerie van BZK zou professionele standaarden voor de uitvoering van het bestuursrecht moeten ontwikkelen. Niet overal zitten immers ‘gouden ambtenaren’.”
Barbara Veltkamp: “Veel ambtenaren hebben goede bedoelingen. Het zijn geen sukkels. Ik heb moeite met het idee dat de bestuurs- en ambtenarencultuur anders moet.”Wat kan er beter in het algemene bestuursrecht?
Addie Stehouwer: “Vertrouwen. De Awb moet bijdragen blijven leveren aan het actief verwerven van vertrouwen in overheid.”
Leo Damen: “In het consumentenrecht worden burgers erg goed beschermend, in het bestuursrecht worden ze direct afgerekend op fouten. In de Awb moeten mensen van vlees en bloed centraal staan, niet de homo juridicus.”
André Verburg: “In de VS kennen ze de plain language act. Ik vind dat de duidelijke taal-eis als norm in de Awb moet. De burger is ook gebaat bij mondelingen uitspraken. Daarnaast zou een nieuwe norm niet misstaat: de overheid streeft er bij schuldenkwesties niet naar burgers uit te knijpen als citroen. Alleen zou je dat wat netter moeten formuleren.”
Barbara Veltkamp: “Ik mis het evenwicht in de Awb. Nu is het te veel een allegaartje, dit moet er bij, dat moet er nog bij.”
Machteld Claessens: “Meer inhoud, minder procedures. Er zou meer tijd mogen zitten in klachten en bezwaarschriften en minder in welke rechter precies zou moeten worden bezocht.”
Michiel Scheltema: “We zouden ons meer moeten realiseren wat de burger kan en wie hij is, en daarmee in het bestuursrecht echt rekening houden. Niet te veel de nadruk leggen op formalistische problemen. Wat mij betreft worden de wet en de uitvoeringspraktijk samen aangepast.”
Gepubliceerd in: Mr. maart 2018.