Hoor en wederhoor is een verplichting

In de wachtkamer van de huisarts kletst een ambtenaar wat over wethouders en de gemeentesecretaris van zijn gemeente. Het college krijgt die opmerkingen via via te horen, vindt ze denigrerend en zet de ambtenaar op straat. Maar kan dat zomaar?

© Michel Knapen

Als Douwe Selwerd* in de wachtkamer van een huisartsenpraktijk een oud-functionaris van zijn gemeente (Midden-Groningen) ontmoet, wordt er al snel gesproken – mogelijk geroddeld – over twee wethouders en de gemeentesecretaris. Toevallig zit ook de man van een wethouder in de wachtkamer. Deze vangt het gesprek op en vertelt het later door aan zijn vrouw. Die zegt vervolgens tegen de andere collegeleden en de gemeentesecretaris dat Selwerd zich in het openbaar denigrerend over hen heeft uitgelaten.
Het college is not amused. De uitlatingen van Selwerd in de wachtkamer hebben geleid tot een onherstelbare vertrouwensbreuk én een onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie. Omdat ook na het wachtkamergesprek diverse gedragingen aan het licht zijn gekomen waarin Selwerd naar het oordeel van het college evenmin integer heeft gehandeld, is het pleit snel beslecht. Selwerd wordt eervol ontslagen – na 23 jaar te hebben gewerkt als gemeenteambtenaar. Hij moet het doen met een WW-uitkering, een na-wettelijke uitkering kan hij wel vergeten.
Selwerd laat het er niet bij zitten en krijgt bij de rechtbank Noord-Nederland zo waar gelijk – deels. Het college had de feiten beter moeten onderzoeken, het ontslagbesluit was niet deugdelijk gemotiveerd. Ook heeft het college Selwerd geen reële mogelijkheid gegeven om te reageren op de verklaring van de partner van de wethouder. Verder heeft het college de beweerde uitlatingen van Selwerd enkel gebaseerd op de verklaring van die partner – uitlatingen die door Selwerd worden betwist. Zo kan niet objectief worden vastgesteld wat Selwerd precies heeft gezegd. Wel erkent de rechtbank dat het vertrouwen niet meer kan worden hersteld, zodat het ontslag overeind blijft. Daarentegen krijgt Selwerd wel een na-wettelijke uitkering, én een compensatie van 0,75, omdat het college een overwegend aandeel in het ontslag heeft gehad.
Voor Selwerd is het niet genoeg. Bij de Centrale Raad van Beroep betoogt hij dat er helemaal geen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en dus in zijn functie kan terugkeren. Het college blijft erbij dat hoor en wederhoor over het wachtkamergesprek niets aan deze situatie zou hebben veranderd.
De Raad ziet dat toch anders, blijkt uit zijn uitspraak van 8 november 2018. Het college heeft slechts ingezet op het vertrek van Selwerd en heeft niet meer geprobeerd om na te gaan of een andere oplossing mogelijk was. Dit is onzorgvuldig én onbegrijpelijk, zeker nu eerder een groot vertrouwen in Selwerd is uitgesproken – een half jaar vóór het wachtkamergesprek kreeg hij nog een gratificatie én werd hij bevorderd – en hij al vele jaren bij de gemeente in dienst was.
En dan de manier waarop het ontslag werd aangezegd. De burgemeester stuurde hem een sms’je: kom naar het kantoor van de gemeentelijke advocaat. Selwerd wist niet waarover die bijeenkomst zou gaan en werd plotseling geconfronteerd met het wachtkamergesprek, waarop de advocaat meedeelde dat van verdere samenwerking tussen Selwerd en de gemeente geen sprake meer kon zijn. Zo werkt het dus niet.
Omdat de mogelijkheden om tot een oplossing te komen in het geheel niet zijn benut, en omdat Selwerd wilde praten over het wachtkamergesprek en streefde naar werkhervatting, was het college niet bevoegd om Selwerd te ontslaan.

* De naam is gefingeerd.

Gepubliceerd in: Binnenlands Bestuur 23, 7 december 2018.

Advertenties

Opschorten en staken salaris ambtenaar niet hetzelfde

Ambtenaren krijgen na de invoering van de Wnra te maken met een andere regeling rond de doorbetaling van salaris tijdens ziekte. Vooral voor de overheidswerkgever is het oppassen geblazen.

© Michel Knapen

Een werknemer in de private sector kan tijdens zijn ziekte in principe gedurende 104 weken aanspraak maken op 70 procent van het ‘maximum dagloon’. Net als in de overheidssector geldt voor veel zieke werknemers – op basis van de arbeidsovereenkomst of de cao – in de praktijk echter een hogere aanspraak. Waarschijnlijk worden regels rond de loondoorbetaling tijdens ziekte die nu voor ambtenaren gelden, één op één overgenomen in de cao’s die vanaf 2020 van toepassing zullen zijn. Denkbaar is daarom dat ‘genormaliseerde’ ambtenaren ook tijdens een derde ziektejaar een zeker bedrag aan salaris kunnen krijgen. Op dit punt zal de normalisering waarschijnlijk dus geen grote veranderingen met zich meebrengen. Toch blijft niet alles bij hetzelfde.

Salaris opschorten
Niet altijd krijgen ambtenaren hun salaris doorbetaald als zij ziek zijn. In de CAR/UWO, de rechtspositieregeling voor gemeenteambtenaren, staat bijvoorbeeld dat zij hierop geen aanspraak kunnen maken als ze de ziekte opzettelijk hebben veroorzaakt. En als zieke ambtenaren de bedrijfsarts niet bezoeken, weigeren passende arbeid te verrichten of geen informatie verstrekken die relevant is met het oog op het goede verloop van de re-integratie, verliezen zij hun aanspraak op loondoorbetaling.
‘Let wel’, zegt advocaat Jacobien Frederix-Gianotten van Capra Advocaten, ‘er staan niet dat de loondoorbetaling kán worden gestaakt, nee, volgens de rechtspositieregeling wordt deze zonder meer gestaakt. En het betalen van salaris kan in beginsel worden stopgezet zonder voorafgaande waarschuwing.’
Op dit punt gaat er met de invoering van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) per (waarschijnlijk) 2020 iets veranderen. Ambtenaren krijgen dan te maken met het arbeidsrecht zoals dat is verwoord in het Burgerlijk Wetboek, net als alle werknemers in de private sector. Er gelden dan twee regimes. Als de werknemer zich niet houdt aan redelijke voorschriften van de werkgever over het verstrekken van voor de bedrijfsarts noodzakelijke inlichtingen, dan kan de loondoorbetaling worden opgeschort. Als door toedoen van de werknemer de genezing wordt vertraagd, de werknemer zonder deugdelijke grond weigert passende arbeid te verrichten of bijvoorbeeld niet meewerkt aan het opstellen van het plan van aanpak, dan verliest hij zijn aanspraak op doorbetaling van het loon – dan kan de loondoorbetaling worden gestaakt.
Tussen de begrippen ‘staken’ en ‘opschorten’ bestaat juridisch een groot verschil. Frederix: ‘Staken betekent per direct stopzetten. Opschorten impliceert dat de betaling wordt stopgezet, maar met terugwerkende kracht wordt hervat zodra de medewerker weer aan zijn verplichtingen voldoet. Hier moeten overheidswerkgevers oppassen, zegt Frederix. ‘Als die aan een werknemer een brief stuurt met de mededeling dat hij het salaris opschort, maar hij bedoelt ‘staken’, dan kan hij aan die formulering worden gehouden. Dan is het dus denkbaar dat de werkgever – als de werknemer weer aan zijn verplichtingen voldoet – het salaris met terugwerkende kracht moet doorbetalen, terwijl dat niet zijn bedoeling was.’

Waarschuwen
Dat is niet het enige waarvoor de overheidswerkgever onder de Wnra moet oppassen. Waar op grond van de van toepassing zijnde rechtspositieregelingen nu zonder waarschuwing de loondoorbetaling kan worden stopgezet, geldt het uitgangspunt in het arbeidsrecht: eerst de zieke werknemer waarschuwen dat hij geen salaris mee krijgt als hij niet aan zijn verplichtingen voldoet. Althans: waarschuwen moet in sommige gevallen, niet altijd.
‘Dat maakt het ingewikkeld’, zegt Frederix. ‘Als de werknemer zich niet houdt aan redelijke voorschriften van de werkgever over het verstrekken van noodzakelijke inlichtingen, dan kan de loondoorbetaling worden opgeschort. Daarbij kun je denken aan: de zieke werknemer die weigert om de bedrijfsarts schriftelijk toestemming te verlenen om contact op te nemen met zijn behandelaar. De salarisbetaling kan dan worden gestopt, maar alleen als de werkgever de werknemer er eerst op wijst dat hij zijn verplichtingen schendt en dat dit financiële consequenties voor hem kan hebben. In dit geval móet de overheidswerkgever de werknemer dus waarschuwen. In andere gevallen geldt die waarschuwingsplicht weer niet. Onder het huidige ambtenarenrecht geldt die waarschuwingsplicht veelal niet. Dat maakt het zo complex. Overheidswerkgevers moeten dus goed opletten.’
Op één punt verandert er voor de ambtenaar niets als hij naar verwachting vanaf 2020 overheidswerknemer wordt: werkt hij niet mee aan zijn re-integratie, dan kan – als ultieme straf – ontslag volgen.

Gepubliceerd op: Binnenlandsbestuur.nl, 20 november 2018.

Thuiswerken is geen absoluut recht

Een ambtenaar van de gemeente Amsterdam had last van migraineaanvallen en oververmoeidheid. Thuiswerken zou leiden tot meer rust en een betere werk-privé-balans. Collega’s mochten ook thuiswerken. Waarom zij niet?

© Michel Knapen

Het stond zo mooi in de regels. In de Wet flexibel werken – de opvolger van de Wet aanpassing arbeidsduur. En in de richtlijnen over plaats- en tijdonafhankelijk werken van de gemeente Amsterdam. Daarin stond zelfs: ‘Met de komst van apparatuur, zoals laptops en iPads, en het vrijwel overal toegankelijke internet, kun je (als je werk dat toelaat) steeds makkelijker op een andere plaats dan achter je bureau op kantoor werken. Ook ben je niet altijd meer gebonden aan kantooruren.’
Maar toen Romy Klijnvelt*, klantmanager bij de afdeling Koers naar werk van de gemeente Amsterdam een verzoek indiende om structureel één dag in de week thuis te werken, werd dat afgewezen. Reden: dat past niet bij de aard van de werkzaamheden van een klantmanager en bij de ontwikkeling binnen de afdeling.
Volgens Klijnvelt wordt er door thuis te werken weer een plek gecreëerd voor collega’s. En thuiswerken vermindert ziekteverzuim en onnodige verlofopnames. Maar het college, de bezwaarcommissie en later de rechtbank Amsterdam vegen dat van tafel. Er zijn al voldoende werkplekken beschikbaar. En als thuiswerken het ziekteverzuim omlaag dringt, moet Klijnvelt dat maar aantonen met medische stukken, wat ze niet doet.
Verder doet Klijnvelt een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Binnen de afdeling bestaat volgens haar een enorme willekeur welke teammanager wel instemt en welke niet bij een verzoek om thuis te werken. Maar de door Klijnvelt aangehaalde voorbeelden betreffen collega’s die niet exact dezelfde functie hebben of die niet werkzaam zijn op hetzelfde dienstonderdeel – dus geen gelijke gevallen. Van een ongelijke behandeling is dan ook geen sprake.
En als Klijnvelt toevoegt dat een deel van de werkzaamheden sowieso thuis kunnen worden uitgevoerd, zeker met behulp van tools de gemeente beschikbaar kan stellen, én dat er toch niet wordt gewerkt in roosters, krijgt ze ook nul op rekest. De gemeente vindt persoonlijk contact op de werkvloer belangrijk. Persoonlijk contact met klanten kan óók gebeuren op dagen dat men wel op kantoor is, vindt Klijnvelt. Maar helaas.
Als laatste troef zet Klijnvelt haar medische situatie in. Zij heeft enkele malen eerder verlof opgenomen bij migraineaanvallen en in verband met oververmoeidheidsklachten. Door extreem slaapgebrek heeft ze nu vaker migraineaanvallen. De ervaring heeft geleerd dat thuiswerken veel meer rust schept en een betere balans geeft in de werk-privé situatie. Zij kan fulltime en met plezier blijven werken met één thuiswerkdag in de week in plaats van zich ziek te melden voor een bepaald percentage of minder te gaan werken.
De Rechtbank Amsterdam haalt in de uitspraak (9 november 2018) de Nieuwe Rechtspositieregeling Gemeente Amsterdam erbij. Daaruit blijkt geen absoluut recht tot het structureel mogen thuiswerken. Dat wordt in vergelijkbare functies nooit toegestaan. Wel wordt incidenteel thuiswerken toegestaan, zo ook in het geval van Klijnvelt. Uit informatie van de huisarts en de specialist blijkt niet dat het medisch noodzakelijk wordt geacht dat Klijnvelt één dag per week thuiswerkt. Is die medische noodzaak er wel, dan moet dat via de bedrijfsarts lopen – en daar is Klijnvelt nog niet geweest. De gemeente staat wel positief tegenover incidenteel thuiswerken. Maar het belang van de werkgever weegt uiteindelijk zwaarder dan het persoonlijk belang van Klijnvelt.

* De naam is gefingeerd.

Vrijheid gemeenten te sterk beknot

Gemeenten en provincies behoren een verregaande autonomie te hebben. Dat eist het Europees Handvest inzake lokale autonomie. Maar in Nederland is eerder sprake van gebondenheid, afhankelijkheid en een papieren decentralisatie. Volgens onderzoeker Ine van Haaren-Dresens wordt het tijd dat de centrale overheid dit Handvest serieus gaat nemen.

© Michel Knapen

Het Handvest wát?
Het zal Ine van Haaren-Dresens niet verbazen als er ambtenaren zijn die zo reageren op het bestaan van het Europees Handvest inzake lokale autonomie. Ambtenaren van decentrale overheden én van de centrale overheid. Terwijl dit document bij uitstek de verhouding bepaalt tussen die bestuurslagen, wellicht nog meer dan onze ‘eigen’ staatsrechtelijke regels. Het Handvest is in 1985 vastgesteld door de Raad van Europa – níet de Europese Unie – en is in 1991 voor Nederland in werking getreden. Daarna lijkt het een beetje in de vergetelheid geraakt. Ambten van de centrale overheid trekken zich weinig aan van de verplichtingen uit het Handvest, zelfs rechters zouden er meer mee kunnen doen. Gevolg: de autonome status die is toebedeeld aan gemeenten en provincies komt niet volledig tot z’n recht.
Het Handvest inzake lokale autonomie vormt een rode draad van het proefschrift van Van Haaren-Dresens, waarop ze 8 november aan de Vrije Universiteit promoveerde. Zelfstandigheid in gebondenheid is de titel van het boek. In die titel zit dezelfde spanning als in het begrip ‘decentrale eenheidsstaat’ – de staatsrechtelijke aanduiding van de staatsvorm in Nederland. Er behoort eenheid te zijn binnen de overheid – gebondenheid – maar omdat er geen hiërarchie is tussen de drie bestuurslagen, hebben gemeenten en provincies ook een zelfstandige positie. Dat botst soms.

Meer zelfstandigheid
Kern van het Handvest is dat overheidsmacht zo dicht mogelijk bij burger moet worden uitgeoefend, zodat rekening kan worden gehouden met de lokale situatie. Dus eerst door gemeentelijke organen. Van Haaren-Dresens: ‘Wat lokaal kan worden geregeld, moet lokaal worden geregeld. Autonomie dus. Verder verzekert het Handvest dat decentrale overheden in gevallen van medebewind over voldoende beleidsvrijheid moeten beschikken. Kortom, we moeten het zo regelen dat de centrale overheid zich minder snel bemoeit met wat in gemeenten en provincies gebeurt. Die verdienen meer zelfstandigheid dan nu het geval is.’
Die gedachtegang is leidend in het Handvest, waarin het begrip autonomie zelfs ruimer is dan in het Nederlandse staatsrecht. Van Haaren-Dresens: ‘Volgens het Handvest houdt autonomie in dat decentrale besturen zelfstandig moeten kunnen opereren, waarbij hun taken substantieel moeten zijn. Andere ambten mogen pas optreden als lagere ambten het niet kunnen. Volgens het Nederlandse staatsrecht betekent autonomie dat ambten hun eigen huishouding en bestuur kunnen regelen. Dat is een engere interpretatie van het begrip autonomie.’
Naast autonomie kent Nederland ook het begrip medebewind. ‘Autonomie behelst het vrije initiatiefrecht van overheden. Bij medebewind moeten ‘lagere’ overheden opdrachten uitvoeren van de centrale overheid – met gradaties in beleidsvrijheid. Het Handvest gaat uit van zoveel mogelijk beleidsvrijheid, en beschouwt vrij medebewind ook als autonomie.’ Dat vergroot de complexiteit. Van Haaren-Dresens stelt dan ook voor het onderscheid tussen autonomie en medebewind op te heffen – dat sluit beter aan bij het Handvest en er zijn geen overtuigende redenen het onderscheid te handhaven. Het is beter te spreken van eigen of zelfstandige verantwoordelijkheden.

Spanningsveld
Nederland is aan het Handvest gebonden, wat vaak wordt miskend – tot op het hoogste niveau. Met als gevolg dat de aan decentrale overheden toekomende autonomie in het nationale recht niet of onvoldoende wordt waargemaakt. Van Haaren-Dresens noemt het afschaffen van het gebruikersdeel van de onroerendzaakbelasting, bijna vijftien jaar geleden, als voorbeeld. ‘Dat vormde een inbreuk op het Handvest dat bepaalt dat autonomie ook inhoudt het recht op een substantieel eigen belastinggebied. De wetgever perkte dat fors in. Rechters hadden moeten zeggen dat dit in strijd was met het Handvest. De rijksoverheid liet echter luidruchtig weten dat het Handvest geen directe werking had en het leek alsof de staat er niet aan was gebonden. Rechters, terughoudend als ze waren, gingen daar in mee. Wat mij betreft ten onrechte.’
In Nederland wordt het spanningsveld tussen zelfstandigheid en gebondenheid ingevuld middels medebewind – met soms veel en soms weinig beleidsvrijheid voor decentrale overheden – en interbestuurlijk toezicht. Dat laatste is met de Wet revitalisering generiek toezicht (2012) veranderd. ‘Voor die wet kenden we veel specifiek toezicht’, zegt Van Haaren-Dresens. ‘In feite kon de centrale overheid zich direct bemoeien met het beleid van provincies en gemeenten. Zo konden er altijd aanwijzingen komen – bijvoorbeeld om een bestemmingsplan op onderdelen aan te passen – of konden besluiten worden vernietigd. Daarnaast waren er de nodige vage instrumenten, zoals zorgplichten en instructies, ieder departement had wel weer iets anders. Er was een onoverzichtelijk woud aan mogelijkheden om in te grijpen, wat de lokale beleidsvrijheid vaak in hoge mate inperkte.’ Deze wet heeft veel specifieke toezichtinstrumenten afgeschaft. Van Haaren-Dresens noemt dat een stap in de goede richting.

Terughoudend
Wat overblijft is het gerevitaliseerde generieke toezicht, waarvan het ‘spontane vernietigingsrecht’ het belangrijkste is. Opmerkelijk genoeg is dat nooit meer ingezet sinds de inwerkingtreding van de Wet revitalisering. Terwijl er wel situaties van strijd met het recht zijn geweest, zegt Van Haaren-Dresens, waarin dit had moeten gebeuren. ‘Ik had verwacht dat er meer generiek toezicht zou zijn toegepast door de centrale overheid op provincies en gemeenten. Nu het rijk terughoudend is, lijkt het erop dat de autonomie van decentrale overheden is toegenomen – het rijk grijpt immers niet in. Maar of het rijk zich terughoudend blijft opstellen, is niet gegarandeerd.’
Medebewind komt de laatste decennia steeds meer voor. Wat voorheen autonoom terrein was voor gemeenten en provincies komt in de sfeer van het rijk, en wordt veelal als medebewind gedecentraliseerd. ‘Zoals in het sociaal domein’, zegt Van Haaren-Dresens. ‘Ik vind de grote decentralisatie-operatie daar niet goed doordacht. Taken werden een beetje over de schutting gegooid. Gemeenten hebben meer taken en bevoegdheden gekregen maar zijn daarvoor vaak, ook financieel, onvoldoende geëquipeerd. Dat tast hun beleidsvrijheid aan. Het leidt tot afhankelijkheid, niet tot zelfstandigheid. Bovendien leidt het tot rechtsongelijkheid voor de burger, omdat gemeenten voorzieningen die raken aan zijn directe bestaanszekerheid, niet hetzelfde invullen.’

Ondoordacht
Wat de lokale autonomie ook al niet echt bevordert is dat het decentralisatiebeginsel niet wettelijk is vastgelegd. Het wordt ‘ingelezen’ in de Grondwet. De minister moet decentralisatie wel bevorderen – een instructienorm, die niet afdwingbaar is. Het Handvest stelt decentralisatie uitdrukkelijk voorop. De promovenda noemt het positief dat in Nederland de laatste decennia de overtuiging dat decentralisatie meer voor- dan nadelen heeft, steeds breder leeft. Er zijn meer bevoegdheden bij ambten van decentrale overheden komen te liggen. Waar dat niet gepaard is gegaan met grotere beleidsvrijheid en voldoende middelen, spreekt Van Haaren-Dresens van een ‘vooral papieren decentralisatie’.
Ook opmerkelijk is dat het recht voor burgers om deel te nemen aan lokale publieke zaak niet wettelijk is geregeld. Van Haaren-Dresens: ‘We zien dat de representatieve democratie opschuift naar directere vorm van democratie waarin burgers willen participeren in het openbaar bestuur. In die zin was het afschaffen van deelgemeenten ondoordacht. Daar was nou juist ruimte voor participatie. We moeten ook waken tegen te vergaande gemeentelijke herindelingen, daarvoor is vaak weinig draagvlak. Decentralisatie houdt ook in dat gemeenteraden zelf besluiten over hun voortbestaan.’
Het is beter om decentralisatie in de wet vast te leggen, vindt Van Haaren-Dresens. ‘Een codificatie biedt immers sterkere juridische waarborgen tegen een centrale overheid die te gemakkelijk wil ingrijpen in het lokaal bestuur. Dan pas krijgt autonomie echt betekenis. Het helpt al als het rijk beter vertrouwd raakt met Europees Handvest inzake lokale autonomie.’

Gepubliceerd in: Binnenlands Bestuur 22, 23 november 2018.

Ambtenaren mogelijk in nadeel bij berekening transitievergoeding

Met de Wnra krijgen ook ambtenaren te maken met de transitievergoeding – de ‘ontslagvergoeding’ die nu al in de private sector geldt. Maar door de toegepaste rekenmethode kan die wel eens lager uitvallen dan verwacht.

© Michel Knapen

De transitievergoeding, het bedrag waarop een werknemer aanspraak kan maken als hij ten minste 24 maanden in dienst is geweest en hij op initiatief van de werkgever wordt ontslagen, wordt berekend aan de hand van het aantal jaren dat de werknemer bij deze baas heeft gewerkt. Om precies te zijn: hoe lang de arbeidsovereenkomst heeft geduurd. Duurde deze tien jaar of korter, dan krijgt de werknemer een zesde van het maandsalaris voor elke zes maanden dat hij in dienst was. Duurde de arbeidsovereenkomst langer, dan krijgt hij voor die extra periode een kwart van het maandsalaris voor elke gewerkte zes maanden. Overigens wordt dat met de invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans, als die wet wordt aangenomen, wat versoberd: ook een zesde maandsalaris, net dus als de transitievergoeding over de eerste tien jaar. Daar staat dan wel tegenover dat ook aanspraak kan worden gemaakt op een transitievergoeding als de medewerker minder dan 24 maanden in dienst is geweest. De maximale vergoeding staat in 2018 op 79.000 euro bruto, en het jaarsalaris als dat hoger is dan 79 mille.
Deze regels gaan vanaf 2020 mogelijk ook werken voor veel ambtenaren. Echter, zij kunnen wel eens van een koude kermis thuiskomen. Cruciaal hierbij is het woord ‘arbeidsovereenkomst’, dat de basis vormt voor het berekenen van de transitievergoeding. Ambtenaren hebben op dit moment namelijk geen arbeidsovereenkomst, ze zijn (eenzijdig) aangesteld.
Advocaat arbeids- en ambtenarenrecht Jacobien Frederix-Gianotten, verbonden aan Capra Advocaten, verwijst naar een recente uitspraak van de rechtbank Limburg. In deze zaak ging het om een vrouwelijke ambtenaar die sinds 1981 was aangesteld bij het Streekgewest Oostelijk Zuid-Limburg. In 1998 nam een nieuwe organisatie de medewerkers van het Streekgewest over op basis van een arbeidsovereenkomst. Twintig jaar later werden de werknemers ontslagen omdat de organisatie geen subsidie meer kreeg. Frederix-Gianotten: ‘Deze voormalige ambtenaar wilde nu dat bij de berekening van de transitievergoeding ook de periode tussen 1981 en 1998 meetelt. De rechtbank wees dat af: in die periode was er sprake van een aanstelling, niet van een arbeidsovereenkomst. De transitievergoeding werd dus alleen berekend over de periode vanaf 1998.’
Als deze redenering wordt doorgezet, geldt voor ambtenaren die vanaf 1 januari 2020 worden ontslagen mogelijk een relatief magere transitievergoeding. ‘Alleen de jaren vanaf 2020 tellen dan namelijk mee – vanaf dat moment is er sprake van een arbeidsovereenkomst – en niet de jaren vóór 2020. Ambtenaren krijgen dan een fors lagere transitievergoeding dan werknemers uit de private sector met een vergelijkbaar salaris en hetzelfde aantal dienstjaren.’

Volgens advocaat arbeids- en ambtenarenrecht Bob de Bruijn (Ten Holter Noordam Advocaten) strookt dit niet met de kerngedachte van de Wnra: de arbeidsrechtelijke positie van werknemers en ambtenaren moet na 2020 zoveel mogelijk hetzelfde zijn. Volgens De Bruijn moet dan ook de ambtelijke diensttijd worden meegenomen bij de berekening van de transitievergoeding. ‘Dat kan worden afgeleid uit een passage in de memorie van toelichting bij de Aanpassingswet Wnra. Deze is op 6 november naar de Tweede Kamer gestuurd. Hierin wordt in het kader van de voorgestelde aanpassing van de Wet algemene regels herindeling namelijk letterlijk door de minister aangegeven dat de periode waarin een ambtenaar op basis van een aanstelling werkzaam is geweest bij een gemeente die is heringedeeld, wordt meegeteld bij het bepalen van de hoogte van de transitievergoeding indien de gemeenten worden geacht elkaars opvolger te zijn.’
Hoewel het wetsartikel over de transitievergoeding vooralsnog alleen spreekt over ‘arbeidsovereenkomsten’, ziet het er dus naar uit dat op grond van de Wnra vanaf 1 januari 2020 ook de jaren gewerkt op basis van een ambtelijke aanstelling voor de berekening van de transitievergoeding moeten worden meegenomen. De Bruijn: ‘Maar indien dit inderdaad de bedoeling is moet dit in wetgeving worden vastgelegd.’ Tot die tijd bestaat er mogelijk onduidelijkheid over de hoogte van de transitievergoeding voor ontslagen ambtenaren.

Gepubliceerd op: Binnenlandsbestuur.nl, 15 november 2018.

Rijksambtenaren mogen niet langer werken dan AOW-leeftijd

Rijksambtenaren die de AOW-leeftijd hebben bereikt, zullen in de toekomst in principe worden ontslagen. Dat staat in het Onderhandelaarsakkoord Arbeidsvoorwaardenovereenkomst sector rijk (2018-2020). Op dit moment kunnen rijksambtenaren nog tot na hun 70ste doorwerken.

© Michel Knapen

Het Onderhandelaarsakkoord kan worden gezien als de voorloper van de CAO Rijk, zoals die uiterlijk rond 1 januari 2020 van kracht zal worden. Als de omzettingsdatum van 1 januari 2020 niet wordt gehaald, dan krijgt het huidige ARAR vooralsnog per die datum de cao-status.
In dit akkoord staat dat de huidige rechtspositieregelingen (met name het ARAR) slechts ‘technisch’ zullen worden omgezet in een privaatrechtelijke cao voor rijksambtenaren. Op basis van dit onderhandelaarsakkoord zal er voor rijksambtenaren weinig veranderen. Op één belangrijk onderdeel na: de mogelijkheid voor rijksambtenaren om tot het bereiken van de 70-jarige leeftijd en ook later nog door te werken vervalt. Het huidige ARAR biedt rijksambtenaren de mogelijkheid om ook na hun 70e door te werken. Leeftijdsontslag is nu niet mogelijk, tenzij de betrokken ambtenaar na zijn 70e de voorgeschreven ‘fitheidstest’ niet kan doorstaan.
‘Kennelijk is het de bedoeling een artikel in het ARAR te schrappen en te vervangen door een bepaling die het mogelijk maakt om ontslag te verlenen op het moment waarop de ambtenaar de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt’, zegt Jan Blanken, als advocaat arbeids- en ambtenarenrecht verbonden aan Capra Advocaten. Wel zal de mogelijkheid worden geboden om op basis van overeenstemming nadien door te werken, vult Blanken aan.
Bij pensioenuitvoerder ABP kunnen ze niet precies zeggen hoeveel rijksambtenaren na hun pensioenleeftijd nog doorwerken. Volgens een woordvoerder neemt het totaal aantal ambtenaren (in alle sectoren samen, inclusief onderwijs) dat langer doorwerkt wel af. Werkten er in 2015 nog 2226 ambtenaren door na hun pensioen (6,3 procent van alle ambtenaren die dat jaar met pensioen gingen), in 2017 was dat gedaald tot 1329 ambtenaren (3,9 procent).

Gepubliceerd in: Binnenlands Bestuur 22, 9 november 2018.

Kantoren willen geen landsadvocaat bij toerbeurt

Ook al stuurt de landsadvocaat jaarlijks een factuur van meer dan 20 miljoen euro naar de Staat, andere kantoren staan niet te trappelen om ook een keer de landsadvocaat te mogen leveren. Hoe vaak de landsadvocaat wordt ingeschakeld weet de Staat overigens niet, zo bleek uit een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur door Mr.

© Michel Knapen

JaapJan Trommel (NautaDutilh)

Pels Rijcken? Ja wéér leverde Pels Rijcken de landsadvocaat. Bij menig kantoor ging op 1 september 2018 een wenkbrauw omhoog toen bekend werd dat wéér iemand van Pels Rijcken (Reimer Veldhuis) de nieuwe landsadvocaat werd, als opvolger van Bert-Jan Houtzagers – ook Pels Rijcken natuurlijk. Die haalde jaarlijks meer dan 20 miljoen euro binnen voor zijn kantoor voor procedures en adviezen aan de Staat. Daarmee heeft het kantoor van de landsadvocaat aan de Staat een heel aardige cliënt.
Desondanks staan andere grote kantoren niet te trappelen om de landsadvocaat in huis te halen. Wel wordt Veldhuis in koor gefeliciteerd met zijn benoeming. “Voor wat betreft onze ambitie om landsadvocaat te worden, kan ik kort zijn”, zegt JaapJan Trommel, managing partner van NautaDutilh. “Wij werken graag met de Staat, maar wij zouden niet aan de eis kunnen voldoen om nooit tegen de Staat op te treden. Dat is namelijk niet in het belang van onze cliënten en dat belang staat voorop.”

Erwin Rademakers (AKD)

Ook Houthoff zegt ‘op dit moment’ geen ambitie te hebben naar de positie van landsadvocaat. Stibbe houdt het nog korter: het kantoor ziet geen aanleiding te reageren op de vraag van Mr. of ze eventueel de landsadvocaat zouden willen leveren. Erwin Rademakers, managing partner van AKD, denkt dat ‘elk kantoor vereerd zou zijn als de Staat het aanwijst als landsadvocaat’. “Dat zouden wij ook zijn. Maar we begrijpen dat de Staat vanuit het oogpunt van consistentie, bezetting, ervaring en de problematiek van tegenstrijdige belangen kiest voor een langdurige relatie.”

Willen Hoorneman (CMS)

Aanbesteden
Willem Hoorneman, managing partner CMS: “Dat de landsadvocaat al sinds jaar en dag afkomstig is uit de gelederen van Pels Rijcken is historisch gegroeid en ook begrijpelijk. Pels Rijcken is gepokt en gemazeld in deze landspraktijk, het kantoor bevindt zich letterlijk tussen de Haagse ministeries en is daarmee volledig ingericht om de Staat optimaal te bedienen. Daar staat tegenover dat zij ook niet tegen de Staat mag en kan optreden. CMS is een internationaal kantoor waarbij we volledig vrij willen zijn om onze cliënten tegen de Staat bij te staan. Alleen al om die reden zou CMS een rol als landsadvocaat nooit ambiëren.”
Hoorneman zegt geen ‘onoverkomelijke problemen’ te hebben met de formele kant van de aanwijzing, dus of andere kantoren überhaupt de kans moeten krijgen – bijvoorbeeld op toerbeurt – de landsadvocaat te mogen leveren. Zou de Staat niet moeten aanbesteden? JaapJan Trommelen van NautaDutilh vermoedt dat dit wel eens ingewikkeld kan worden. “De Staat stelt een landadvocaat aan omdat dat bijdraagt aan een eenduidige stellingname in vergelijkbare zaken. Daarmee verdraagt zich niet goed dat de Staat om de paar jaar van advocaat wisselt. Overigens schakelt de Staat voor specifieke dossiers ook andere kantoren in. Zo hebben wij recent voor de Staat de verkoop van Propertize (v/h SNS Vastgoed) begeleid.”

Eigen advocaten
Hoe veel procedures en adviezen de staat ‘afneemt’ van de landsadvocaat is onduidelijk. Mr. deed een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur maar kreeg te horen dat dit niet bekend is. Deze informatie is niet eenvoudig uit een computersysteem te halen, laat de minister weten. Die is alleen boven tafel te krijgen door dossiers handmatig te tellen, en de Wob verplicht daar niet toe.
Wel weet het ministerie van Justitie en Veiligheid, waaronder de landsadvocaat valt, hoeveel zaaknummers de Staat heeft aangemaakt voor procedures en adviezen van de landsadvocaat. Dat is niet altijd hetzelfde als een nieuwe zaak: een hoger beroep kan hetzelfde zaaknummer hebben als in eerste aanleg. Sterk vergelijkbare zaken kunnen onder één zaaknummer zijn geregistreerd.
Uit het overzicht van de minister blijkt dat er in 2015 1561 zaaknummers zijn aangemaakt, 1293 in 2016 en 1423 in 2017. De minister schrijft dat een aantal ministeries tegenwoordig eigen advocaten in dienst heeft, zodat niet altijd meer gebruik wordt gemaakt van externe juridische dienstverlening.

Vrije advocaatkeuze
De Staat is vrij is in het kiezen van een landsadvocaat, maar kiest altijd voor Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn. Om de eenheid in vertegenwoordiging te bevorderen is het belangrijk dat niet in elke procedure een ander kantoor de belangen van de Staat behartigt, laat de minister weten. De functie van landsadvocaat hoeft niet te worden aanbesteed – de Aanbestedingswet 2012 verplicht daar niet toe.
Dat Pels Rijcken ‘altijd’ de landsadvocaat levert, moet volgens de minister niet worden gezien als een monopolie. De overeenkomst tussen de Staat en de landsadvocaat houdt geen beperking in van de vrije advocaatkeuze. Die maakt daar ‘in voorkomende gevallen’ – wanneer zeer specialistische kennis nodig is – ook gebruik van, aldus de minister.

Hedwigepolder
In eerdere jaren haalde Pels Rijcken een groot deel van de omzet binnen via de Staat. In 2012 bedroeg de factuur 22,7 miljoen euro. In 2013 bracht het kantoor 23,5 miljoen euro in rekening bij de Staat, op een totale omzet van bijna 43,5 miljoen euro. Een jaar later viel de factuur een fractie lager uit: 23 miljoen euro. Vooral het ministerie van Veiligheid en Justitie – in 2014 voor 6 miljoen euro – en het ministerie van Infrastructuur en Milieu – 5,2 miljoen – schakelden in dat jaar de landsadvocaat in, maar ook Economische Zaken (3,6 miljoen euro) en Binnenlandse Zaken en Financiën (ieder 2,4 miljoen).
In 2015 declareerde de landsadvocaat voor 22 miljoen bij de Staat. De meeste juridische bijstand ging toen naar de kwestie rond de onteigening van de Hedwigepolder (316 duizend euro), de zaak tegen Urgenda (drie ton) en de aanbesteding van het bevolkingsonderzoek tegen baarmoederhalskanker (295 duizend euro). In 2016 bedroeg het totaal van de declaraties van de landsadvocaat 21,9 miljoen euro, in 2017 was dat 23,1 miljoen euro.
In 2014 diende advocaat Jeroen Soeteman een Wob-verzoek in over de hoogte van de uurtarieven van de landsadvocaat en zijn team. Toen bleek toen dat de Staat juridische medewerkers (met twee jaar ervaring) 137 euro per uur betaalde, en partners 348 euro per uur.

Gepubliceerd op: Mr-online.nl, 12 november 2018.